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Incarto n. |
26 ottobre 1995/fb
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In nome |
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composta dei giudici: |
Chiesa,
presidente,
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segretaria: |
Petralli, vicecancelliera |
sedente per giudicare il ricorso per cassazione 1° settembre 1995 presentato da
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contro |
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la sentenza 30 agosto 1995 del Segretario assessore della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5, nella causa a procedura sommaria in tema di esecuzioni e fallimenti promossa con istanza 5 luglio 1995 da
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con la quale si chiedeva il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta dal convenuto al PE no. __________ dell’UE di Lugano, domanda parzialmente accolta dal primo giudice,
preso atto delle osservazioni 20 ottobre 1995 dell'avv. __________;
letti ed esaminati gli atti,
considerato
in fatto e in diritto:
che con istanza 5 luglio 1995 l’avv. __________ ha chiesto il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta da __________ al PE sopra menzionato notificatogli per il recupero di fr. 5’580.- oltre accessori, importo corrispondente alle spese e tasse di giustizia nonchè alle ripetibili poste a carico del convenuto, solidalmente con __________, con sentenza 24 novembre 1994 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 2;
che all’udienza di contraddittorio l’escusso non ha fatto atto di comparsa;
che con il querelato giudizio il primo giudice, verificata l’esistenza di un valido titolo esecutivo nella sentenza 24 novembre 1992 del Pretore di Lugano, Sezione 2 alla quale il convenuto non ha opposto alcuna valida eccezione, ha accolto l’istanza limitatamente all’importo di fr. 5’500.-- riconosciuto nella sentenza;
che con scritto 1° settembre 1995 __________ è insorto contro il predetto giudizio ritenendolo nullo in quanto emanato in contrasto a quanto dispone l’art. 285 cpv. 2 lett. g CPC;
che la controparte postula la reiezione del gravame;
che in merito alla ricevibilità del ricorso, contestata da controparte, va rilevato che per costante giurisprudenza di questa Camera anche se carente del motivo di cassazione invocato così come lo prevede l’art. 329 cpv. 2 lett. d CPC, il ricorso è comunque valido se dalla sua motivazione affiorino con evidenza le ragioni a fondamento del medesimo, di modo che il giudice possa individuare con facilità sia il motivo di cassazione addotto che la norma legale ritenuta violata (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 329, n. 5);
che nella concreta fattispecie il ricorrente invoca la violazione di norme di diritto processuale, ciò che permette di concludere alla ricevibilità del ricorso in quanto implicitamente basato sul titolo di cassazione di cui all’art. 327 lett. g CPC;
che secondo l’art. 285 cpv. 2 lett. g CPC la sentenza deve contenere, pena la sua nullità, la firma del giudice e del segretario;
che giusta l’art. 11 cpv. 1 e 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale (LOG) in caso di impedimento legale, di assenza o quando lo esiga il funzionamento della Pretura,
il pretore è sostituito dal segretario assessore assistito dal segretario;
che questi motivi di impedimento del pretore possono sorgere in ogni fase della procedura, quindi anche dopo la citazione delle parti all’udienza come nel caso di specie, senza che il pretore debba renderne conto alle parti;
che determinante è unicamente il fatto che il giudice che ha presenziato all’udienza sia lo stesso che poi decide la causa, principio questo dedotto dall’art. 74 LOG e ossequiato nel caso concreto;
che alla luce di quanto sopra esposto, la decisione impugnata è sicuramente corretta dal punto di vista formale mentre non lo è da quello del diritto sostanziale;
che infatti, nella procedura di rigetto definitivo dell’opposizione il giudice accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa se il titolo prodotto dall’istante possiede tutti i requisiti indispensabili perché possa essergli riconosciuto carattere esecutivo ai sensi dell’art. 80 LEF (DTF 113 III 9; CEF 13.03.1990 in re S.AG/B.);
che questo esame comprende anche la verifica dell’identità tra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, col creditore, il debitore e il credito risultanti dalla documentazione prodotta;
che nella concreta fattispecie, non vi è identità tra i creditori indicati nella sentenza 24 novembre 1994 prodotta a valere quale titolo esecutivo, e quello figurante sul PE, ossia l’avv. __________;
che contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, agli atti non figura alcuna cessione di credito a favore dell’avv. __________ nè quest'ultimo ha mai ritenuto di essere cessionario delle pretese fatte valere;
che di conseguenza, la decisione impugnata che ha riconosciuto a torto l’esistenza di un valido titolo esecutivo a favore del procedente, deve essere annullata in quanto contraria all’art. 80 LEF;
che al convenuto che non ha presenziato all’udienza di contraddittorio, non vengono assegnate ripetibili per la prima sede;
che la natura della procedura e l'entità dell'incomodo a carico della parte ricorrente -che nemmeno può pretendere l'applicazione della TOA agendo personalmente- giustificano un'indennità minima a titolo di ripetibili;
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 147 CPC e la vigente TarLEF
pronuncia:
I. Il ricorso 1° settembre 1995 __________ è accolto
Di conseguenza la sentenza 30 agosto 1995 del Segretario assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è annullata e sostituita dalla seguente pronuncia:
1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 80.-, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico.
II. Tasse e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 60.-, sono poste a carico dell’avv. __________ che rifonderà al ricorrente fr. 10.- a titolo di indennità di questa sede.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria