Con l'istanza di assunzione di prove in via cautelare la parte convenuta è invece costretta in un procedimento ancor prima che nei suoi confronti sia stata iniziata una causa. In siffatta situazione, stante la sua potenziale posizione di convenuta, è pertanto da riconoscerle la facoltà di difendersi dalla richiesta di assunzione di prove in via cautelare, senza che essa sia esposta anche al rischio dei costi che ciò comporta. Laddove l'azione di merito non è ancora pendente è quindi la parte che ha chiesto l'assunzione di prove in via cautelare che deve farsi carico delle spese processuali e dell’obbligo di versare eventuali ripetibili alla controparte (DTF 140 III 30 consid. 3.3 e 3.4;