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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La terza Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Walser, presidente, Pellegrini e Celio |
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vicecancelliera: |
Meyer |
sedente per statuire nella causa inc. n. OR.2011.10 (azione creditoria) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con petizione 12 luglio 2011 da
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RE 1
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contro |
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CO 1
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E ora sul reclamo 7 settembre 2012 di RE 1 contro l’ordinanza sulle prove 29 agosto 2012;
ritenuto
in fatto: A. Con petizione 12 luglio 2011 RE 1 ha convenuto in giudizio l’avv. CO 1 chiedendone la condanna alla restituzione dell’importo di fr. 31'346.35 oltre interessi sulla base di un contratto di mandato relativo a prestazioni legali concernenti la pratica di frazionamento della part. n. __________ RFD di __________.
Con risposta 18 novembre 2011 il convenuto ha chiesto in via provvisionale che l’attore sia costretto a versare una cauzione di fr. 3'000.- e nel merito che la petizione sia integralmente respinta.
Con osservazioni 5 dicembre 2011 l’attore si è opposto alla domanda di prestazione di cauzione, la quale è stata poi respinta dal Pretore con decisione 19 dicembre 2011.
In replica e duplica le parti hanno ribadito le rispettive ed opposte domande di causa.
B. Al dibattimento 27 agosto 2012 le parti hanno confermato le rispettive domande ed allegazioni e hanno notificato i relativi mezzi di prova. La parte attrice ha chiesto l’audizione testimoniale di __________, __________, __________, __________, nonché della signora __________ e del signor __________, mentre il convenuto ha domandato l’audizione testimoniale di __________, __________ e del signor __________.
C. Con ordinanza sulle prove 29 agosto 2012 il Pretore ha, tra l’altro, ammesso l’audizione dei testi __________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________ e ha convocato le parti all’udienza del 12 novembre 2012.
D. Con reclamo 7 settembre 2012 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione chiedendone la riforma nel senso che, oltre ai testi ammessi dal Pretore, sia ammessa anche l’audizione di __________.
considerato
in diritto: 1. L’ordinanza sulle prove 29 agosto 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
Nel caso concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte attrice il 30 agosto 2012, sicché il gravame qui in esame, datato 7 settembre 2012, è tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
2. Il CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio, l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1407).
2.1 Il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto, nel caso concreto il reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile per la prova testimoniale rifiutata dal Pretore. Al proposito si osserva che in realtà il primo giudice ha respinto l’audizione testimoniale soltanto nei considerandi, reputandola ininfluente ai fini di causa. Egli non ha però disposto in merito nel dispositivo, ragione per cui la questione non sarebbe ancora matura per il giudizio. Ritenuto però che il rifiuto del Pretore appare chiaro nei considerandi e che la parte attrice ha percepito e inteso la negazione come definitiva (reclamo, pag. 7), la problematica non va ulteriormente approfondita e il reclamo contro la decisione di reiezione della suddetta prova testimoniale può essere evaso.
2.2 In dottrina e giurisprudenza è controverso quando sussista un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare è dubbio se è sufficiente un pregiudizio di fatto oppure se deve essere dato un pregiudizio giuridico.
2.2.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF 137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF 137 III 380, consid. 2.2).
2.2.2 La dottrina non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza impugnata (Freiburghaus/Afheldt, in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blickenstorfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 319; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.; Brunner, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora – in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
2.2.3 L’avamprogetto della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio di un “pregiudizio non più riparabile” (“nicht wieder gutzumachender Nachteil”). Il Rapporto esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung des Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29 settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
2.2.4 Secondo la giurisprudenza del Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia se era di natura giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente riparabile quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
2.3. Tenuto conto di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente riparabile tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimediato successivamente e che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
2.4 Nel caso in rassegna, il reclamante sostiene che il pregiudizio difficilmente riparabile consiste nel rischio di perdere un importante ed essenziale elemento di prova per l’esito della causa se viene privato della possibilità di sentire la teste Z__________ (reclamo, pag. 8). L’argomentazione del reclamante si fonda sull’ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non configura tuttavia un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, considerato che il rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore possa respingere la pretesa attorea perché non è stato dimostrato un fatto che con l’assunzione della prova rifiutata avrebbe potuto essere provato, non costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge. Infatti una sentenza finale favorevole potrebbe riparare tale pregiudizio. In effetti, fino al momento dell’emanazione della decisione di merito non è dato a sapere se il rifiuto di assumere una prova ha pregiudicato la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo. Di conseguenza il pregiudizio non può essere ritenuto concreto e di essenziale rilievo per l’andamento del processo nel momento in cui il Pretore decide di non sentire un testimone, poiché un tale pregiudizio può essere recuperato mediante una successiva sentenza finale favorevole. Ritenere dato in siffatte circostanze l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile comporterebbe quale conseguenza che il giudice sarebbe tenuto ad assumere tutte le prove offerte dalle parti e non potrebbe più negarne l’assunzione.
2.5 Per i motivi che precedono, l’ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo dovuto al rifiuto di un’audizione testimoniale richiesta dall’attore non comporta il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, tale rischio potendo essere riparato interamente o parzialmente mediante una successiva sentenza finale favorevole. Di conseguenza, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo esaminare la correttezza della decisione del Pretore.
3. A titolo abbondanziale si osserva ad ogni modo che il reclamo avrebbe dovuto essere respinto anche nel merito. L’art. 152 cpv. 1 CPC concede ad ogni parte un diritto alla prova nel senso che il giudice è tenuto ad assumere tutti i mezzi di prova pertinenti, offerti tempestivamente e nelle forme prescritte. Come correttamente rilevato dal Pretore nell’ordinanza, tale principio non è però assoluto. Infatti, mediante l’istituto dell’apprezzamento anticipato delle prove, il giudice può rinunciare ad assumere mezzi di prova che appaiono sin dall’inizio manifestamente inadatti ad apportare la prova, ininfluenti trattandosi di provare un fatto senza rilevanza, proceduralmente inammissibili oppure inutili, stante l’evidenza di una certa fattispecie oppure successivamente divenuti superflui, poiché l’assunzione di altri mezzi di prova ha già permesso – a suo giudizio e convincimento – di comprovare quella precisa fattispecie. L’istanza di appello non può sostituire il proprio apprezzamento a quello del primo giudice, il quale dovrà motivare il suo giudizio con la sentenza di merito (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 152, pag. 664, con ulteriori riferimenti; Schmid, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 8 ad art. 152; Leu, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 6, 65 e segg. ad art. 152; Passadelis, in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 7 e segg. ad art. 152). Contrariamente a quanto adombra il reclamante, il modo di procedere del primo giudice non costituisce quindi né un manifestamente errato accertamento dei fatti né un’errata applicazione del diritto.
4. Le spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 350.- e sono poste a carico del reclamante, soccombente.
Non avendo la controparte dovuto inoltrare osservazioni, non si assegnano ripetibili.
Per i quali motivi
pronuncia: 1. Il reclamo 7 settembre 2012 di RE 1 è inammissibile.
2. Le spese processuali di fr. 350.-, già anticipate dal reclamante, restano a suo carico.
3. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).