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Incarto n. |
20 marzo 1995 |
In nome |
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composta dei giudici: |
Cocchi, presidente
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segretario: |
Petrini |
sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. 40/1989 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 21 aprile 1989 da
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__________ rappr. dall'avv. __________ |
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contro |
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__________ rappr. dallo studio legale __________ |
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 25’000.-- oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatrice;
Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione e che in via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attrice al pagamento di fr. 61’000.-- oltre interessi a titolo di risarcimento del danno contrattuale;
Il Pretore con sentenza 3 novembre 1994 ha accolto la petizione e respinto la riconvenzionale;
Appellante la convenuta, che con atto di appello del 24 novembre 1994 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale;
Mentre l’attrice con osservazioni e appello adesivo del 30 dicembre 1994 chiede la reiezione del gravame avversario e l’accoglimento del proprio, tendente ad ottenere l’aumento a fr. 4’800.-- delle ripetibili e la riduzione a fr. 1’800.-- della tassa di giustizia della riconvenzionale.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
1. - se deve essere accolto l’appello
2. - se deve essere accolto l’appello adesivo
3. - tassa di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto
A. Nel corso del 1987 l’attrice su richiesta della convenuta ha posato due bagni turchi nel centro fitness della residenza __________.
Avendo incassato solo fr. 27’000.-- dei fr. 52’000.-- preventivati, con la petizione che ci occupa l’attrice postula la condanna della convenuta al pagamento del saldo di fr. 25’000.-- oltre interessi.
B. Nel proprio allegato di risposta la convenuta si è opposta alla petizione.
In conseguenza delle inadempienze dell’attrice, che avrebbe fatto eseguire i lavori preparatori alla posa in base a disegni sbagliati e che avrebbe posato malamente i bagni turchi in questione, la convenuta avrebbe subito un pregiudizio complessivo di fr. 86’000.--.
Dopo deduzione del credito dell’attrice, questa sarebbe ancora debitrice di fr. 61’000.-- oltre interessi, importo richiesto in via riconvenzionale.
C. L’attrice ha chiesto la reiezione della riconvenzionale, contestando sia il preteso danno che la propria inadempienza contrattuale.
Le parti hanno in seguito confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
D. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, ritenuta l’applicabilità alla specie delle norme sul contratto di appalto, ha constatato l’esistenza di difetti riconducibili alla messa in opera dei bagni turchi in questione.
Essendo tuttavia la costruzione dello zoccolo e del canale di ventilazione, e gli allacciamenti all’acqua e alla corrente elettrica di competenza della committente, si tratterebbe di difetti causati dalla convenuta stessa, così che essi non potrebbero essere opposti all’attrice.
Da ciò l’accoglimento della petizione e la reiezione della riconvenzionale.
E. Con tempestivo gravame datato 24 novembre 1994 la convenuta ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale.
Il Pretore avrebbe omesso di considerare che lo zoccolo sarebbe stato costruito dalla convenuta seguendo alla lettera i disegni e i piani forniti dall’attrice.
Inoltre, l’attrice avrebbe dovuto avvedersi dell’errata o difettosa esecuzione dei lavori preparatori e rifiutare di conseguenza la posa dei bagni turchi.
All’attrice, richiamate le norme SIA, gli art. 97, 365 e 368 CO, dovrebbero perciò essere addossati i costi del rifacimento dell’opera, nonché la perdita di guadagno, ritenuto che la convenuta avrebbe in concreto ricusato l’opera fornita dall’attrice.
F. Nelle osservazioni del 30 dicembre 1994 l’attrice ha chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.
Nel medesimo allegato essa si è inoltre aggravata adesivamente contro il giudizio pretorile, chiedendone la riforma nel senso di ridurre a fr. 1’800.-- la tassa di giustizia e di aumentare a fr. 4’880.-- le ripetibili della riconvenzionale.
G. La convenuta non ha presentato osservazioni all’appello adesivo dell’attrice.
Considerato
in diritto
1. La convenuta, per la prima volta in sede di conclusioni ed ora in questa sede, invoca l’applicazione di determinati articoli della norma SIA 118.
Il richiamo è manifestamente privo di fondamento.
Le norme SIA, infatti, divengono obbligatorie solo quando le parti ne convengono l’applicazione, in quanto non sono considerate generalmente vincolanti alla stregua di leggi e di ordinanze. L’applicabilità può tuttavia essere pattuita anche in forma tacita, oppure tramite assunzione globale, cioè senza che una delle parti ne prenda concretamente conoscenza o ne comprenda la portata (DTF 107 II 178; II CCA 23 agosto 1994 in re Q. e llcc./C. SA e llcc., 28 febbraio 1994 in re M./M.; Gauch, Der Werkvertrag, 3. edizione, Zurigo, 1985, n. 219, 222, 238, 240).
Nondimeno, se nessuna delle parti ha fatto valere l’accordo di applicabilità delle norme SIA, né ha obiettato l’inapplicabilità del CO, si deve dedurre che le parti hanno concordemente rinunciato ad avvalersi di tale diritto (II CCA 5 dicembre 1994 in re S./R., 7 gennaio 1992 in re Z./E.).
Nel caso di specie, non solo le parti non risultano affatto avere pattuito l’applicazione delle norme SIA, ma anche se così fosse, esse vi avrebbero di fatto rinunciato omettendo di farne menzione negli allegati introduttivi.
Sarebbe infine in ogni caso irricevibile poiché tardiva la loro invocazione da parte della convenuta in sede di conclusioni (art. 78 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 78, n. 2).
La fattispecie deve perciò essere giudicata solo in base alle norme del CO.
2. I diritti del committente in caso di difetti dell’opera sono regolati dall’art. 368 CO che, a seconda dei casi, permette all’interessato o di rifiutare l’opera, postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell’opera, o chiedere, se ciò non cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita dell’opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO).
Nella prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di appalto in analogia con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122; Gauch, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. edizione, n. 414 e segg.) con la logica conseguenza dell’estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate (Gauch, opera citata, n. 416 e 417; II CCA 15 luglio 1991 in re R./R. SA, 14 ottobre 1985 in re C./R. SA).
Come risulta espressamente dal testo della norma, premessa indispensabile della ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave da renderla inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente imporre al committente la sua accettazione (II CCA 28 gennaio 1994 in re M./R.C. SA; Gauch, Der Werkvertrag, n. 1014, 1074 e segg.).
Nella seconda eventualità, quella governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente non propone la rescissione del contratto di appalto, limitandosi unicamente a postulare l’aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.
Premessa comune all’esercizio dei diritti previsti da questa norma è che “i difetti o le difformità del contratto siano di minore entità”.
Se ciò non è il caso, se cioè l’opera è effettivamente inutilizzabile, si rivela privo di senso chiedere la riduzione della mercede a zero, visto che tale opzione viene in pratica a coincidere con la ricusa dell’opera (Gauch, opera citata, n. 1138 e 1148).
Parimenti, il diritto alla riparazione gratuita non può essere esercitato se l’opera a causa dell’elevata difettosità non può oggettivamente essere riparata (Gauch, opera citata, n. 1233), dovendosi perciò ritenere che non esiste ai sensi dell’art. 368 CO il diritto del committente all’esecuzione di una nuova opera in luogo di quella difettosa o perita (DTF 98 II 120; Gauch, opera citata, n. 1249 e 1250). Va inoltre osservato che anche se la riparazione è possibile, la stessa non può essere imposta all’appaltatore se gli causa costi esorbitanti, ovvero sproporzionati rispetto al vantaggio che il committente ottiene con la riparazione dell’opera (DTF 111 II 173; Gauch, opera citata, n. 1236).
3. Secondo l’art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell’opera, il committente, appena lo consente l’ordinario andamento degli affari, deve verificare lo stato dell’opera e segnalare i difetti all’appaltatore.
La mancata verifica e il mancato avviso all’appaltatore equivalgono in sostanza all’approvazione tacita dell’opera consegnata, con la conseguente liberazione dell’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto del ricevimento o che l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370 CO).
Si ha in altre parole la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall’art. 368 CO, ivi compreso quello di ottenere il risarcimento del danno causato dai difetti dell’opera (DTF 64 II 257 e segg.; Gauch, opera citata, n. 1557).
Ove i difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano stati scoperti, altrimenti l’opera si riterrà approvata nonostante i difetti stessi (art. 370 cpv. 3 CO).
L’onere della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla base dell’art. 8 CC (DTF 118 II 147, 107 II 176), committente che deve in particolare dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, e come e a chi ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che se è accertata proceduralmente l’intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo nemmeno nel caso in cui l’appaltatore stesso non alleghi tale fatto (ICCTF 6 luglio 1990 in re A./L., consid. 3 e riferimenti; II CCA 25 marzo 1994 in re E. SA e llcc./__________).
4. Nel caso di specie la convenuta ammette che la ditta attrice ha fornito la propria opera in data 11 dicembre 1987 (risposta, pag. 4), mentre la fatturazione è avvenuta il 21 dicembre 1987 (doc. C).
Solo il 20 ottobre 1988 ha avuto luogo un sopralluogo in loco, in occasione del quale l’attrice ha avuto modo di prendere visione dei difetti lamentati dalla convenuta, difetti per i quali essa ha comunque declinato (“mit Ausnahme des geringfügigen Mangels bei den Tauchbecken”) ogni responsabilità (doc. 6).
Manca però in atti qualsivoglia prova dell’avvenuta, tempestiva notifica dei difetti discussi nel cennato sopralluogo: dall’ennesima sollecitatoria dell’attrice del 5 agosto 1988 (doc. D) si evince indirettamente l’esistenza di un precedente scritto della convenuta, ma di questo scritto non vi è traccia in atti, così che non vi è modo di sapere se esso possa aver costituito una tempestiva notifica dei difetti lamentati.
Nemmeno dalle deposizioni in atti è possibile dedurre alcunché di conclusivo circa la notifica dei difetti: l’avv. __________, già amministratore unico della convenuta (e verosimilmente estensore della lettera alla quale fa accenno l’attrice nel proprio scritto doc. D), si esprime in forma dubitativa (“Penso che i difetti vennero notificati tempestivamente”), e nessuno degli altri testi sentiti si è espresso sul tema.
Se ne deve concludere per l’inesistenza, almeno a livello processuale, di una tempestiva notifica dei difetti.
Non potendo tale lacuna essere sanata dal solo fatto che l’attrice ha accettato di partecipare ad un sopralluogo per discutere dei difetti in questione (ICCTF 6 giugno 1994 in re A. snc/ A. SA, M. SA, R. SA, consid. 3), ne deve conseguire già solo per questo motivo la reiezione di ogni pretesa compensatoria della convenuta, il che comporta necessariamente l’integrale accoglimento della pretesa attorea, di per sé incontestata.
5. Al medesimo risultato si giungerebbe comunque per l’inconsistenza delle pretese avanzate dalla convenuta.
5.1 La pretesa di fr. 15’000.-- per perdita di guadagno è rimasta allo stadio di puro parlato, non potendosi conferire forza probatoria alcuna alla dichiarazione scritta di __________ (doc. 10; cfr. Cocchi/Trezzini, opera citata, ad art. 90, n. 20), e non essendo nemmeno possibile ammettere a priori che l’asserita diminuzione del numero degli abbonati sia necessariamente riconducibile ai pretesi difetti dei bagni turchi.
5.2 Del pari infondata è la pretesa di fr. 932.-- in relazione alla fattura 10 marzo 1988 di __________ (doc. 8).
A parte il fatto che per un preteso danno sistemato in tale data è addirittura evidente la tardività delle lamentele della convenuta, dal documento in questione non si evince in alcun modo in cosa consisterebbe il preteso difetto, non trovando alcun riscontro l’importo di fr. 932.-- e non avendo del resto la convenuta fornito spiegazione veruna sul tema.
5.3 E’ da respingere infine anche la pretesa di fr. 70’580.-- attestata dall’offerta del 23 giugno 1989 della __________ (doc. 9) relativa all’integrale sostituzione dell’opera fornita dall’attrice.
Una simile pretesa sarebbe per principio concepibile se l’opera dell’attrice fosse così gravemente difettosa da dover essere ricusata ai sensi dell’art. 368 cpv. 1 CO, ma da un lato la stessa convenuta, che si è sempre espressa impropriamente in termini di “risarcimento danni”, non ha mai dichiarato di voler ricusare l’opera dell’attrice, se non, tardivamente, con l’appello (pag. 9), mentre d’altro lato non è comunque emersa l’esistenza di vizi dell’opera tali da giustificare la sua ricusa (in senso contrario: risposta peritale n. 5).
6. Nessuna modifica a questa situazione può derivare dal fatto che la convenuta per fondare la propria richiesta di risarcimento del danno ha invocato in alternativa all’art. 368 CO la norma generale dell’art. 97 CO, essendo tale richiamo alternativo considerato inammissibile dalla giurisprudenza (DTF 117 II 553).
Ne consegue la reiezione del gravame principale, infondato in ogni suo punto.
7. L’attrice si aggrava adesivamente contro la determinazione della tassa di giustizia e delle ripetibili della riconvenzionale.
7.1 Ci si potrebbe preliminarmente chiedere se esista per l’attrice un interesse degno di protezione nel chiedere la riduzione di una tassa di giustizia posta a carico della controparte, questione da risolvere positivamente, non potendosi escludere a priori in conseguenza dell’appello della convenuta una riforma del giudizio tale da mettere detta tassa del tutto o in parte a carico dell’attrice.
Ciò premesso, la censura risulta fornita di buon diritto, visto che alla luce degli art. 17 e 20 cpv. 1 LTG la tassa di giustizia per l’azione riconvenzionale del valore di fr. 61’000.-- avrebbe dovuto situarsi tra fr. 800.-- e fr. 2’666.--, giustificandosi comunque una maggior vicinanza all’importo minimo piuttosto che a quello massimo.
Nulla osta perciò all’accoglimento della richiesta dell’attrice di ridurre a fr. 1’800.-- l’importo della tassa di giustizia.
7.2 Risulta fondata anche la censura riguardante la determinazione delle ripetibili, ingiustificatamente inferiore al minimo stabilito dalla TOA e da rettificare perciò in fr. 4’880.-- in applicazione del tasso medio dell’8% al valore di causa di fr. 61’000.-- (art. 9 TOA).
Ne consegue l’accoglimento dell’appello adesivo, per il quale, stante l’assenza di opposizione da parte della convenuta ed essendo il vizio della sentenza impugnata non ascrivibile al suo comportamento, si giustifica di prescindere dal prelievo della tassa di giustizia e di caricare le ripetibili allo Stato.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 24 novembre 1994 di __________ è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’750.--
b) spese fr. 50.--
T o t a l e fr. 1’800.--
già anticipati dall’appellante, restano a suo carico.
La convenuta rifonderà all’attrice fr. 2’400.-- per ripetibili di appello.
III. L’appello adesivo 30 dicembre 1994 di __________ è accolto.
Di conseguenza il dispositivo n. 5 della sentenza 3 novembre 1994 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, è riformato nel modo seguente:
5. La tassa di giustizia della domanda riconvenzionale di fr. 1’800.-- e le spese, comprese quelle peritali, sono a carico della convenuta, la quale inoltre rifonderà alla controparte fr. 4’880.-- di ripetibili.
IV. Non si prelevano tasse o spese per l’appello adesivo.
Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà all’attrice fr. 250.-- per ripetibili dell’appello adesivo.
V. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente il segretario