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Incarto n. |
18 luglio 1996 |
In nome |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo,
presidente,
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segretaria: |
Gianinazzi, vicecancelliera |
sedente per statuire nella causa n. __________ __________. (diritto di vicinato) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud, promossa con petizione 16 agosto 1985 da
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__________, già in __________ e per essa, deceduta, la Comunione ereditaria composta di __________, __________ __________, __________, __________, __________ __________ (tutti patrocinati dall’avv. __________, __________)
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contro |
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__________, __________ (patrocinati dall’avv. __________ __________, __________);
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esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1. Se deve essere accolto l'appello 20 gennaio 1994 presentato da __________ e __________ __________ contro la sentenza 20 dicembre 1993 del Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A. In data 2 maggio 1983 __________ e __________ __________ hanno inoltrato al Municipio di ______ una domanda intesa al conseguimento di un permesso di costruzione (licenza edilizia e autorizzazione cantonale a costruire) per la demolizione e la relativa ricostruzione di un edificio abitativo e commerciale sulle particelle n. __________, __________, __________ e __________RFD di quel Comune, di loro proprietà. La domanda è stata avversata, fra gli altri, da __________ Bernasconi, proprietaria dell'adiacente particella n. __________RFD di ______, sulla quale sorge un edificio addossato a quello di proprietà __________. Con decisione 1° febbraio 1984 il Municipio di ______ ha respinto tutte le opposizioni e ha rilasciato la licenza edilizia ad __________ e __________ __________, con l'avvertenza che le contestazioni di natura civile andavano proposte davanti al Pretore (doc. E); l'allora Dipartimento delle pubbliche costruzioni ha accordato agli istanti l'autorizzazione cantonale a costruire con decisione 24 gennaio 1984 (doc. D). A quell'epoca i fondi oggetto della domanda edilizia erano compresi in una zona di pianificazione ai sensi degli art. 27 LPT e 16 DEPT (nel frattempo abrogato). Il permesso di costruzione non è stato impugnato ed è cresciuto in giudicato. Nel corso del 1985 il Municipio di ______ ha approvato, su notifica, due varianti dei progetti già approvati, che non hanno tuttavia modificato in maniera rilevante il progettato intervento (doc. 2 e 3).
B. Con petizione 16 agosto 1985 __________ __________ ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud di far ordine a __________ e __________ __________ di demolire una parte dell'edificio ampliato e sopraelevato sulle part. n. ____________________, __________e __________RFD di ______ in violazione delle distanze previste dall'art. 124 LAC. A detta dell’attrice il progettato intervento edilizio avrebbe tolto aria e luce nei singoli appartamenti dello stabile che sorge sulla sua particella n. __________ RFD, specie in corrispondenza dei due cavedi posti lungo la facciata dell'edificio adiacente a quello __________. __________ e __________ __________ si sono opposti alla petizione con la risposta dell’11 dicembre 1985. Essi hanno addotto che l’attrice non aveva sollevato obiezione alcuna al progetto definitivo e che l'art. 124 LAC non era più applicabile, l'attività edilizia sui fondi litigiosi essendo disciplinata dagli art. 27 LPT e 16 DEPT. Da ultimo i convenuti hanno fatto valere che, contrariamente a quanto sostenuto dall'attrice, il manufatto edificato sulle particelle n. __________ __________, __________e __________ RFD di ______ era rispettoso delle distanze fissate dall'art. 124 LAC verso la particella n. __________RFD. In via __________ i convenuti hanno chiesto la condanna dell’attrice al pagamento di un’indennità, poiché il muro perimetrale dell'edificio di sua proprietà sarebbe stato realizzato entro i confini delle particelle n. __________, __________, __________e __________ RFD di ______. Con la replica e la risposta riconvenzionale 29 gennaio 1986 l'attrice ha esteso la sua domanda chiedendo la chiusura di tutte le finestre che sono state formate nello stabile in via di edificazione. Nel contempo essa si è opposta alla domanda riconvenzionale. Nella duplica 20 marzo 1986 i convenuti hanno ribadito la risposta e riconvenzionale. Ultimata l’istruttoria chiesta dalle parti all’udienza preliminare del 2 giugno 1986, le parti hanno presentato i rispettivi memoriali conclusivi, rinunciando a comparire al dibattimento finale. La parte attrice ha confermato nelle conclusioni 13 settembre 1990 le domande di petizione e di replica, precisando che i convenuti dovevano abbassare uniformemente il tetto dell’edificio contestato di 2 m e chiudere tutte le aperture praticate in violazione delle distanze legali. Dal canto loro i convenuti hanno ribadito nelle conclusioni 10 settembre 1990 la risposta con riconvenzionale e la duplica, postulando la reiezione della petizione e la condanna dell’attrice al versamento di un’equa indennità, di importo imprecisato.
C. Ad __________ __________, deceduta il 12 aprile 1990, sono subentrati in causa i nipoti __________, __________ e __________ __________ (doc. N).
D. Con sentenza 20 dicembre 1993 il Pretore ha accolto la petizione e ha fatto ordine a __________ e __________ __________ di demolire il piano sottotetto della costruzione edificata sui fondi n. __________, __________, __________e __________RFD di ______ sino all'altezza anteriore alla riattazione, ossia a un'altezza di 11,10 m sino al colmo del tetto rispetto al piano della corte di cui ai fondi n. __________, __________e __________RFD di quel Comune sotto la comminatoria dell'art. 292 CP. Egli ha posto la tassa di giustizia di fr. 1'200.– e le spese a carico di __________ e __________ __________, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 2'000.– a titolo di ripetibili. Nel contempo egli ha respinto la domanda riconvenzionale dei convenuti, ai quali ha addossato la tassa di giustizia di fr. 350.– e un'indennità per ripetibili di fr. 800.– in favore della parte attrice.
E. Con appello 20 gennaio 1996 i convenuti postulano, in annullamento della sentenza pretorile, la reiezione della petizione.
F. __________, __________ e __________ __________ propongono nelle osservazioni del 21 marzo 1994 la reiezione dell'appello e la conferma del giudizio pretorile.
Considerando
in diritto:
1. Nel caso in esame, contrariamente a quanto asserito dal Pretore nella motivazione della querelata sentenza, la causa promossa dall’attrice aveva per oggetto la protezione della proprietà (art. 679 e 674 cpv. 3 CC) e non quella del possesso. Tale erronea motivazione non inficia tuttavia la sentenza, tanto più che la causa è stata - a giusta ragione - condotta con la procedura ordinaria.
2. Il Pretore ha accolto la petizione argomentando che al momento della presentazione della domanda l'attività edilizia sui fondi litigiosi non era retta dalle norme di PR in via di approvazione, ma dalla LAC. Il primo giudice ha ritenuto pertanto che la nuova opera, ossia il piano sottotetto (doc. F), addossata al muro di proprietà dell’attrice, non rispettava le distanze di 4 m dai cavedi situati sul fondo n. __________ RFD ______.
Gli appellanti sostengono che alla controversia non è applicabile la LAC, ma le norme di attuazione del piano regolatore del Comune di ______, entrate in vigore a un'epoca precedente il giudizio del Pretore, ossia in parte il 10 agosto 1988 e in parte il 15 dicembre 1993, con le rispettive risoluzioni governative di approvazione del PR. I convenuti adducono che in applicazione del combinato disposto degli art. 9 n. 2.1, 9 n. 2.4 NAPR e 18 parte terza del piano particolareggiato della zona del centro cittadino (PPZCC) l'edificazione in contiguità è ammessa anche in presenza di cavedi, laddove - come in concreto - è permessa la costruzione in contiguità. In via subordinata il gravame andrebbe comunque accolto, perché l’attrice sarebbe incorsa in un abuso di diritto lasciando costruire ai vicini sulla base di un permesso di costruzione cresciuto in giudicato e senza aver chiesto al Pretore misure cautelari intese a impedire ai costruttori di iniziare e proseguire indisturbati i lavori di edificazione.
3. Non è contestato, nella fattispecie, che i convenuti hanno ricostruito il loro edificio addossato a quello dell’attrice, in particolare ai cavedi (cfr. perizia tecnica), come è sempre stato, e che l’edificio preesistente è stato innalzato con la creazione di un piano sottotetto (doc. F). La questione è quella di sapere se alla controversia si applicano le NAPR del Comune di ______, entrate in vigore nel corso della litispendenza, oppure la LAC. Il Pretore ha rilevato che la controversia era disciplinata dall'art. 124 LAC, siccome al momento dell'introduzione della domanda il PR nel Comune di ______ era ancora in fase di studio. La zona di pianificazione per il centro cittadino di ______ - dove è stato realizzato il controverso intervento edilizio - è stata istituita dal Consiglio di Stato il 23 agosto 1982 per il periodo di tre anni e prorogata di altri due anni sino al 27 agosto 1987, in applicazione degli art. 27 LPT e 16 DEPT previgente alla LALPT. La pubblicazione apparsa sul FUCT n. 64 del 9 agosto 1985 precisava che entro tale termine "il piano particolareggiato di questo comparto dovrà essere adottato a norma dell'art. 18 LE (previgente) dal Consiglio Comunale di ______". Il 15 dicembre 1986 il Consiglio Comunale ha adottato un piano regolatore, che è stato pubblicato tra il 26 gennaio e il 24 febbraio 1987, ed è stato trasmesso al Consiglio di stato per l'approvazione (DTF 113 Ib 381). Con risoluzione 10 agosto 1988 il Consiglio di Stato ha approvato il piano. L'art. 33 NAPR precisava che la zona del centro cittadino era oggetto di un piano particolareggiato in fase di studio e che, in attesa dell'entrata in vigore di tale piano, valevano disposizioni provvisorie e transitorie di cui si dirà nel seguito. Il Consiglio comunale di ______ ha adottato il 30 settembre 1991 il piano particolareggiato della zona del centro cittadino (di seguito PPZCC), formato dalle norme di attuazione e dalle norme di attuazione (parte terza). Il piano è stato pubblicato dal 18 novembre al 17 febbraio 1991. Gli atti sono stati trasmessi al Consiglio di Stato il 16 giugno 1992, mentre il Consiglio di Stato ha dato la sua approvazione il 15 dicembre 1993, ossia 5 giorni prima della sentenza del Pretore. Con l'entrata in vigore di queste nuove disposizioni edilizie, l'art. 33 NAPR richiamato sopra è stato abrogato (art. 45 NAPPZCC).
3a) L'art. 124 LAC prescrive che "non si possono erigere fabbriche in vicinanza di una fabbrica altrui se non alle distanze seguenti: di metri quattro se nel muro dell'edificio preesistente vi sono porte, finestre od altre aperture a prospetto; di metri tre se vi sono finestre od altre aperture a semplice luce (art. 330 CCT)". Tale norma fa stato nella misura in cui il diritto pubblico, in particolare i piani regolatori e le disposizioni di polizia edilizia o sanitaria contenute in regolamenti locali, non stabiliscono altrimenti (art. 102 e 168 LAC). L'art. 63bis LE previgente ribadiva che "con l'entrata in vigore del regolamento edilizio o del piano regolatore, le distanze previste dall'art. 124 LAC diventano inapplicabili". Identica disciplina figura oggi all'art. 51 LE, entrata in vigore il 1° gennaio 1993. La priorità dei regolamenti edilizi e dei piani regolatori sull'art. 124 LAC ha lo scopo di evitare che il diritto pubblico e il diritto civile prevedano, per la costruzione di una stessa fabbrica, distanze diverse; essa consente inoltre di adottare soluzioni specifiche, studiate di caso in caso, soprattutto per il risanamento e il restauro dei vecchi nuclei (messaggio governativo del 17 dicembre 1974 concernente la modifica della legge edilizia, in: Raccolta dei verbali del Gran Consiglio, sessione ordinaria autunnale 1974, pag. 787). La progressiva sostituzione dell'art. 124 LAC con norme di diritto pubblico non comporta tuttavia, per ciò soltanto, la decadenza della giurisdizione civile, ovvero l'impossibilità di promuovere un'azione fondata sulla tutela della proprietà o del possesso (sentenza I CCA 12 ottobre 1993 in re S. / D.; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, n. 55 segg. agli art. 685/686). Le prescrizioni sulle distanze, sia che si tratti di distanze da un edificio dal confine, sia di distanze tra due edifici situati su fondi contigui, sono considerate come restrizioni legali della proprietà giusta l'art. 680 cpv. 1 CC. In genere, alle distanze dai confini viene attribuito carattere privato, mentre a quelle tra singoli edifici carattere pubblico (DTF II Corte civile 29 marzo 1988 e 4 maggio 1981 consid. 1 M. e M. SA inedite; Meier-Hayoz, op. cit., n. 88 agli art. 685/686).
La giurisprudenza di questa Camera si è sempre attenuta, finora, al principio di due giurisdizioni parallele: l'una civile e l'altra amministrativa (sentenza I CCA citata sopra; Rep. 1987 pag. 171 consid. 3; 157 consid. 2). Un'autorità competente a statuire su una lite può decidere in maniera autonoma tutte le pregiudiziali soggette - di per sé - alla competenza di altre autorità, sempre che ciò non sia vietato da norme specifiche o che la questione formante oggetto della pregiudiziale non sia già pendente davanti all'autorità ordinaria, munita della cognizione di merito (Rep. 1989 pag. 121; Meier-Hayoz, op. cit., n. 144 all'art. 685/686). Il giudice civile chiamato a statuire su una pretesa violazione delle distanze legali può quindi esaminare in via pregiudiziale le norme edilizie comunali, anche se di diritto pubblico.
b) Nel caso in esame è controverso sapere se al litigio sono applicabili le norme del piano particolareggiato del centro cittadino di ______ oppure l'art. 124 LAC. Come si è ricordato sopra, dal momento in cui i convenuti hanno presentato la domanda di costruzione (ossia dal 2 maggio 1983) a quello in cui si è pronunciato il Pretore (ossia il 20 dicembre 1993) si sono susseguite nel tempo svariate modifiche legislative. Il Pretore ha stabilito che era applicabile l'art. 124 LAC, giacché al momento dell'introduzione della domanda di costruzione il PR nel Comune di ______ non era ancora in vigore (consid. 4). Secondo la dottrina più accreditata in caso di ristrutturazione sono applicabili le disposizioni in vigore al momento della decisione (Meier-Hayoz, op. cit. n. 149 agli art. 685/686) e non quelle vigenti al momento dell'introduzione della petizione ovvero, nel caso in esame, del rilascio del permesso di costruzione. Su questo punto la decisione del Pretore non può quindi essere condivisa. All'epoca in cui egli si è pronunciato era entrato in vigore da qualche giorno (15 dicembre 1993) il piano particolareggiato della zona del centro cittadino (PPZCC) e le relative norme di attuazione del piano erano quindi applicabili alla controversia.
c) Secondo l'art. 87 CPC il giudice applica d'ufficio il diritto federale, quello ticinese, quello dei cantoni confederati e i trattati con l'estero. Nella misura in cui non eccede i limiti della domanda, la motivazione della sentenza può anche non coincidere con gli argomenti delle parti nel senso che il giudice non è legato ai motivi giuridici addotti, ma applica d'ufficio il diritto (Cocchi-Trezzini, Codice di procedura Civile annotato, Nri. 4 e 3 all'art. 87). Il fatto che le parti non si siano determinate sulle nuove norme di attuazione del PR prima che il Pretore rendesse la sua decisione non ha rilevanza, stante che in sede di appello nulla impedisce alle parti di modificare le argomentazioni di diritto svolte davanti al primo giudice. Le norme di diritto invocate non contribuiscono a identificare l'azione e non vincolano il giudice, che può pronunciarsi sulle domande anche fondandosi su norme giuridiche non invocate o ritenute inapplicabili dalle parti (Anastasi, Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese, pag. 95). Stando così le cose, le nuove argomentazioni giuridiche avanzate dagli appellanti in sede di appello e sulle quali hanno avuto modo di esprimersi anche gli appellati con le osservazioni (art. 314 CPC), sono ricevibili.
4. Secondo il PPZCC del Comune di ______ l'attività edilizia sulle particelle n. __________e __________RFD di quel Comune è governata dal capitolo quarto delle NAPPZCC (art. 18 segg.), mentre quella sulle particelle n. __________e __________RFD dal capitolo terzo (art. 15 segg.). Orbene, in concreto il tema è limitato all'esame della conformità del contestato intervento edilizio rispetto alla distanza che deve osservare dalla particella n. __________RF di quel Comune di proprietà degli appellati.
a) Per quanto riguarda le particelle n. __________e __________RFD, esse non si affacciano sulle strade pubbliche della ZCC (cosiddetta crosta urbana), per cui sono applicabili le disposizioni particolari per le superfici retrostanti ove vale "il principio dell'edificazione libera" (art. 21 NAPPZCC), riservate le prescrizioni che seguono sulle distanze. L'art. 21 lett. d NAPPZCC rinvia all'art. 11 cpv. 3 NAPPZCC, il quale a sua volta prevede due evenienze: le distanze che devono osservare gli edifici posti nella crosta urbana (art. 11 cpv. 3 lett. a) e quelle che devono mantenere gli stabili posti nelle superfici definite retrostanti (art. 11 cpv. 3 lett. b). Dal momento che l'opera controversa è stata realizzata nell'area retrostante, applicabili sono le prescrizioni fissate dall'art. 11 cpv. 3 lett. b NAPPZCC secondo il quale:
"Per le superficie definite retrostanti:
1. va osservata una distanza minima dagli altri confini di:
ml 5.00 per altezze fino a ml 16.50, rispettivamente
ml 6.00 per altezze fino a ml 19.50,
riservato un supplemento di distanza di ml 3 da edifici resistenti; fa eccezione il caso in cui l'edificazione avvenga a confine con l'accordo del confinante.
In questo caso l'altro confinante può edificare a confine o assumere la maggior distanza dal confine; il Municipio annota l'accordo nel registro degli indici.
2. fra facciate contrapposte di uno stesso edificio va rispettata una distanza minima di ml 10.00 per altezze fino a ml 16.50, rispettivamente ml 12 per altezze fino a ml 19.50."
Nel caso in esame i convenuti non si sono limitati a demolire e a ricostruire l'edificio preesistente con le stesse volumetrie e altezze. L'edificio è stato infatti sopraelevato di circa 2,60 / 2,80 m (nuovo piano sottotetto). Secondo la giurisprudenza consolidata del Tribunale amministrativo la distanza prescritta da un PR deve essere ossequiata anche per la costruzione di un sopralzo, in ogni punto di essa (RDAT 1977 n. 48). Avuto riguardo al tenore della predetta disposizione si deve ritenere, quantomeno, che la maggior altezza dell'edificio ricostruito doveva osservare la distanza minima di 5 m dalla particella n. __________RF. L'art. 11 cpv. 3 lett. b NAPPZCC è dunque più restrittivo dell'art. 124 LAC. La distanza in concreto non è rispettata non solo verso il cavedio che si trova sul fronte della particella n. __________RFD di ______, ma anche su tutta la lunghezza del muro perimetrale dell'edificio che sorge sulle particelle n. __________ e __________RFD che è addossato alla particella n. __________RFD di proprietà degli appellati. L'art. 18 NAPPZCC (parte terza) richiamato dagli appellanti non è applicabile alla controversia, giacché in questo comparto il PPZCC non prevede la costruzione in contiguità e il cavedio non si trova all'interno della particella n. __________RFD di ______, ma entro i confini della particelle n. __________RFD. La parte di edificio costruita sulle particelle n. __________e __________ RFD ______ viola quindi le distanze legali, contrariamente a quanto addotto dagli appellanti.
b) L'attività edilizia sulle particelle n. __________e __________RFD di ______ è per contro disciplinata dagli art. 15 segg. NAPPZCC, ove sono ammessi interventi di manutenzione, riattazione, ristrutturazione, trasformazione, soprelevazione o ricostruzione nel rispetto delle volumetrie indicate dal PP (art. 16 NAPPZCC). In questo comparto non vi sono distanze da osservare. L'art. 17 lett. a NAPPZCC prevede norme sulla foggia delle facciate (lett. a e b) e dei tetti (lett. d con rinvio all'art. 14 lett. e), come pure sull'altezza degli edifici ricostruibili (lett. c). Ciò significa che le costruzioni all'interno di questa area non devono mantenere distanze dagli altri edifici. La contiguità è ammessa. Ne discende che il controverso intervento edilizio non deve mantenere una distanza particolare verso il cavedio che si trova sul fronte della particella n. __________ RFD di ______. L’appello è pertanto fondato per quel che concerne la parte di edificio costruita sulle particelle n. __________e __________RFD ______.
5. Gli appellanti nel loro gravame non hanno richiamato soltanto le norme del PPZCC di ______, ma anche l'art. 9 n. 2.1 e n. 2.4 NAPR (da leggere in unione all'art. 33 NAPR), entrato in vigore durante la litispendenza davanti al Pretore il 10 agosto 1988. L'art. 33 ha mantenuto validità sino al 15 dicembre 1993, ossia sino al momento in cui è entrato in forza il PPZCC (art. 45 NAPPZCC), di principio applicabile al momento in cui si è pronunciato il Pretore.
a) Nel campo del diritto amministrativo la prassi ha avuto modo di chiarire che il diritto applicabile ad una domanda di costruzione è quello vigente al momento della decisione. Se il provvedimento è impugnato, è applicabile il diritto esistente alla resa del giudizio da parte del Consiglio di Stato. Questo principio conosce tuttavia un'eccezione. Il vecchio diritto è applicabile, salvo il caso di preminenti interessi pubblici, quando l'Autorità abbia procrastinato in modo intollerabile la decisione della domanda o del ricorso al fine di consentire l'elaborazione e la messa in vigore del nuovo diritto. Per giudicare se vi sia stato un ritardo intollerabile nell'esame della domanda o nella decisione di ricorso (denegata o ritardata giustizia) occorre tenere conto dei limiti normali posti dalle esigenze amministrative; limiti che dipendono dalla complessità delle questioni di fatto e di diritto sollevate, dalle esigenze dell'istruttoria e, in misura minore, dal numero delle pratiche pendenti dinanzi all'autorità (RDAT 1988 N. 58).
In concreto le conclusioni di causa sono state depositate il 13 settembre 1990 e le parti avevano rinunciato a presenziare al dibattimento finale. La sentenza avrebbe dovuto essere pronunciata, giusta l’art. 283 CPC, entro due mesi dalla data fissata per il dibattimento finale. Pur tenendo conto del notorio sovraccarico delle Preture urbane, dal momento del dibattimento finale al momento del giudizio sono trascorsi oltre tre anni, ciò che eccede il normale corso di una procedura. Si deve quindi concludere che alla controversia deve essere applicato il diritto vigente fino al 15 dicembre 1993, ossia le NAPR. Il discorso inverso sostenuto dagli appellati per pretendere l'applicazione della LAC non può valere. Difatti dall'agosto del 1985 all'agosto del 1988 (data di entrata in vigore delle NAPR) la causa giudiziaria civile ha avuto un decorso normale e non ha conosciuto particolari rallentamenti. La perizia tecnica è stata allestita il 29 settembre 1988, ovvero a un momento in cui le NAPR del Comune di ______ erano già entrate in vigore e quando non erano ancora state assunte tutte le prove offerte all'udienza preliminare. La LAC a quell'epoca non poteva più essere applicata, in conformità dell'art. 63bis LE previgente.
b) Al momento in cui entrò in vigore il PR del Comune di ______ la zona di pianificazione era stata abrogata. Per la zona del centro cittadino la materia era disciplinata, a titolo transitorio, dall'art. 33 NAPR secondo il quale, in attesa dell'entrata in vigore del piano particolareggiato valevano le seguenti disposizioni:
- è vietata la realizzazione di nuove costruzioni, di nuovi impianti, come pure la ricostruzione e l'ampliamento di edifici esistenti.
Sentito il preavviso dell'autorità cantonale competente, sono unicamente ammessi gli interventi di manutenzione, riattamento trasformazione di stabili esistenti, nonché la realizzazione di eventuali corpi accessori o altri manufatti, come pure di parziali modificazioni del terreno, se non contrastano e non pregiudicano gli obiettivi della pianificazione specifica;
- sono eccezionalmente possibili ricostruzioni, ampliamenti e nuove costruzioni concordanti con le soluzioni planovolumetriche proposte dallo studio in corso."
In sostanza l'art. 33 NAPR riprendeva i principi che erano stati enunciati dalla scheda descrittiva della zona di pianificazione del centro cittadino di ______ (doc. M) Gli appellanti, avvalendosi dell’eccezione contemplata da tale norma legale (ultimo capoverso dell’art. 33 NAPR), avrebbero quindi potuto demolire, ricostruire e ampliare il loro edificio nei limiti delle soluzioni planovolumetriche proposte dallo studio in corso. In ordine alla questione delle distanze l'art. 33 NAPR era silente. Per contro l'art. 9.2.1. precisava che:
"L'edificazione in contiguità ad edifici esistenti è ammessa alla condizione che le norme di zona non la vietano.
L’edificazione a confine è possibile con l'accordo del confinante che si impegna a costruire in contiguità o ad assumere a suo carico l'intera distanza tra edifici.
L'accordo con il confinante si ritiene concluso qualora abbia firmato il piano di situazione annesso alla domanda di costruzione."
Di primo acchito sembrerebbe che l'edificazione a confine sia possibile laddove le NAPR non lo vietano con l'accordo del vicino. Orbene l'art. 33 NAPR non vieta l'edificazione a confine. Tuttavia l’allora proprietaria della particella n. __________RFD non ha dato il consenso al controverso intervento di ristrutturazione (vi si è anzi fermamente opposta), per cui la ricostruzione a confine dell'edificio non sarebbe ammissibile. L'art. 9.2.4 NAPR prevede tuttavia una norma eccezionale: "Per gli edifici costruiti antecedentemente all'entrata in vigore del PR e che non rispettano le vigenti distanze dai confini, qualora l'indice di sfruttamento e l'altezza lo consentano, è permessa, nel rispetto della caratteristica dell'edificio, la soprelevazione di un piano. Le parti aggiunte non devono fuoriuscire dal perimetro dell'edificio." Da tale formulazione risulta che le distanze previste dalla LAC non sono più applicabili nel regime legale del PR. Giova quindi esaminare se gli appellanti possano avvalersi di questa norma eccezionale che sanerebbe una situazione apparentemente contraria al diritto edilizio comunale. L'edificio che è stato costruito sulle particelle n. __________, __________ __________ e __________RFD di ______ era già esistente prima dell'entrata in vigore delle NAPR ed è stato sopraelevato di un piano. Esso non rispetta le distanze dal confine, ma è conforme agli altri parametri edificatori riguardanti l'indice di sfruttamento, l'altezza e le caratteristiche architettoniche dell'edificio, come risulta dalla decisione 24 gennaio 1984 che rilasciava l’autorizzazione a costruire (inc. n. __________richiamato). Il progetto approvato rispondeva ai parametri della zona di pianificazione allora allo studio (cfr. scheda descrittiva della zona di pianificazione, doc. M) i cui contenuti sono poi stati ripresi nel PR. Ne discende che gli appellanti potevano prevalersi dell’eccezione prevista all’ultimo capoverso dell’art. 33 NAPR per ricostruire a confine anche senza il consenso del vicino sulla base dell’art. 9.4 NAPR, che prevale sull'art. 9.2.1 NAPR per specificità e per rispetto del principio di proporzionalità. Essi potevano quindi ristrutturare l'edificio che sorge sulle particelle n. __________, __________, __________e __________RFD di ______ a confine con la particella n. 471 RFD, ora di proprietà degli appellati, anche soprelevando un piano.
Al momento in cui la causa avrebbe dovuto essere giudicata secondo il normale andamento delle cose, ossia nel 1991 (cfr. art. 283 CPC), la petizione avrebbe pertanto dovuto essere respinta, non sussistendo più - a quel momento - violazioni delle distanze legali fra edifici. L'appello deve quindi essere integralmente accolto e la sentenza pretorile deve essere riformata.
6. Gli oneri processuali seguono, di regola, la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Tuttavia, se ricorrono giusti motivi il giudice può ripartire parzialmente o per intero fra le parti, le tasse e le spese di giustizia (art. 148 cpv. 2 CPC). La compensazione totale o parziale delle spese processuali costituisce una facoltà discrezionale, di cui il giudice può avvalersi, non solo per reciproca soccombenza, ma anche nel concorso di giusti motivi. Nel caso in esame è doveroso ricordare che la petizione al momento in cui fu introdotta era fondata nel merito, poiché a quel momento gli appellanti non potevano prevalersi dell’art. 9 2.4 NAPR, entrate in vigore solo il 10 agosto 1988. Solo successivamente, a seguito dell’entrata in vigore, in pendenza di causa, delle citate modifiche legislative, la petizione è divenuta infondata e a torto gli attori hanno persistito nelle loro domande di giudizio con le conclusioni 10 settembre 1990. Così stando le cose gli oneri processuali di prima sede devono essere ripartiti fra le parti in ragione di un mezzo ciascuno e le ripetibili possono essere compensate. In sede di appello, per contro, non si giustifica derogare al principio della soccombenza e gli attori, integralmente soccombenti, devono sopportare l'onere della tassa e delle spese di giustizia, oltre a rifondere agli appellanti un adeguato importo per ripetibili di appello.
Per questi motivi
vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
I. L'appello è accolto. Di conseguenza i dispositivi n. 1,2 e 3 della sentenza impugnata sono riformati come segue:
1. La petizione è respinta.
2. La tassa di giustizia, fissata in fr. 1'200.– e le spese da anticipare come di rito, sono poste in solido a carico delle parti in ragione di ½ ciascuno. Le ripetibili sono compensate.
Per il resto la sentenza rimane invariata.
II. Gli oneri processuali del presente giudizio consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 600.–
b) spese fr. 100.–
fr. 700.–
già anticipati dagli appellanti sono a carico in solido degli appellati, che rifonderanno a __________ e __________ __________, pure in solido, l'importo di fr. 1'200.– per ripetibili di appello.
III. Intimazione a:
- Avv. __________ __________, __________
- Avv. __________ __________i, __________
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria