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Incarto n. |
6 giugno 1995
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In nome |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo,
presidente,
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segretaria: |
Nani |
sedente per statuire nella causa n. __________ FIL della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 6, promossa con petizione 23 febbraio 1994 da
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__________, (patrocinato dall’avv. __________)
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contro |
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__________, (patrocinato dall’avv. __________)
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esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1. Se deve essere accolto l’appello 22 novembre 1994 di __________ contro il decreto 2 novembre 1994 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A. __________ (1936) e __________ (1934) si unirono in matrimonio il __________ 1964 avanti l'Ufficiale dello stato civile del Comune di __________a. Dalla loro unione sono nati i figli __________ (1966) e __________ (1970). Il __________ 1978 il Pretore dell'allora giurisdizione di Lugano–Città ha pronunciato il divorzio dei coniugi, __________ è deceduto il __________ 1985.
B. Con sentenza 27 gennaio 1994 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6, ha disconosciuto la paternità di __________ nei confronti di __________ (inc. __________FIL).
C. __________, con petizione 23 febbraio 1994, ha convenuto in causa __________ alfine di farne accertare la paternità nei suoi confronti. A sostegno dell'accertamento l’attore ha prodotto la perizia giudiziaria 5 febbraio 1993, eseguita nell’ambito della causa di disconoscimento di paternità, dalla quale risulta che __________ è padre biologico di __________ con una probabilità del 99,24 % (doc. H).
Nella risposta del 9 maggio 1994 __________ ha sollevato preliminarmente l'esistenza di diverse irregolarità relative al procedimento di disconoscimento di paternità. Egli ha affermato in particolare che l'azione di disconoscimento è stata promossa unicamente nei confronti della madre, senza convenire in giudizio i discendenti del padre legale premorto. Ha aggiunto, inoltre, che l'eventuale compatibilità del gruppo sanguigno di __________ con quello di __________ ancora non significa che l'attore non sia figlio del defunto __________.
Con replica 10 giugno 1994 __________ ha confermato la petizione mentre __________ nella duplica del 29 agosto 1994 ha sollevato in ordine un'eccezione giusta l'art. 181 CPC, chiedendo la reiezione della petizione 23 febbraio 1994 per mancanza dei presupposti necessari in quanto la paternità di __________ nei confronti dell'attore non è stata validamente disconosciuta, la sentenza 27 gennaio 1994 del Pretore di Lugano non essendo cresciuta in giudicato per carenza di notifica al Procuratore generale.
All'udienza preliminare del 10 ottobre 1994, limitata alla discussione dell'eccezione preliminare, le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni.
D. Con sentenza 2 novembre 1994 il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto l'eccezione preliminare presentata da __________ come pure il richiamo relativo all'incarto __________/__________ della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, relativo alla successione __________. Ha posto inoltre la tassa di giustizia di fr. 200.- a carico di __________ i, cui è stato fatto obbligo di versare alla controparte fr. 1200.- a titolo di ripetibili.
E. __________ è insorto il 22 novembre 1994, chiedendo, in riforma della sentenza impugnata, che l'eccezione sia accolta e che la petizione tendente all'accertamento della paternità venga invece respinta; in via subordinata l’appellante ha chiesto la riforma del calcolo sulle ripetibili operato dal Pretore.
Con scritto 23 gennaio 1995 __________ ha rinunciato a presentare osservazioni all’appello.
Considerato
in diritto:
1. Il Pretore nel respingere l'eccezione ha rilevato che a prescindere dalla questione di sapere se da convenire nella causa di disconoscimento era la madre __________ oppure anche i discendenti del padre legale premorto, mal si comprende come __________ i, terzo estraneo al procedimento, possa evocarvi difetti procedurali o di merito. A mente del primo giudice non può nemmeno essere messa in dubbio l'avvenuta crescita in giudicato della pronuncia di disconoscimento, poiché nella lettera 27 giugno 1994 del Procuratore generale è contenuta un’implicita rinuncia ad appellare contro la citata sentenza.
2. L'appellante sostiene che il Pretore non poteva accogliere l'azione di paternità promossa dall'attore, dal momento che la sentenza 27 gennaio 1994 di disconoscimento della paternità del defunto __________ è nulla in quanto non ancora cresciuta in giudicato.
Egli rileva dapprima che con la petizione del 13 dicembre 1991 l'attore aveva promosso causa unicamente nei confronti della madre e non anche dei fratelli, discendenti ed eredi del defunto padre legale. A sostegno della propria tesi cita l'opinione di Hegnauer pubblicata nel Berner Kommentar edito nel 1984 (ad art. 256 CC, N. 87) secondo cui nei casi in cui il padre legale è deceduto occorre applicare per analogia l'art. 261 cpv. 2 CC. Sennonché tale autore ha nel frattempo mutato opinione e sostiene ora che è sufficiente convenire in giudizio la madre della parte attrice (Rivista di diritto tutelare, RDT 1991, pag. 69). Questa argomentazione non è isolata ma è condivisa da altri autori (Sandoz, L'action en désaveu de l'orphelin, in RDT 1992, pag 17) e non vi è motivo per discostarsene. Il fatto di non avere convenuto in giudizio gli eredi del defunto padre legale non ha quindi alcuna influenza sulla validità della sentenza impugnata.
3. L’appellante adduce che la sentenza di disconoscimento non sarebbe comunque cresciuta in giudicato in difetto di intimazione al Ministero pubblico. È pacifico che in concreto la sentenza 2 novembre 1994 non è stata intimata al Procuratore generale, in contrasto con quanto prevede l'art. 35 CPC. È infatti evidente che il diritto di presentare appello, conferito da tale norma al Ministero pubblico nelle cause di stato e di famiglia, presuppone la notificazione di tali sentenze al magistrato penale. La prassi seguita dalla Pretura di Lugano non corrisponde pertanto alle norme previste dal CPC e dovrà essere modificata. La circostanza che il Procuratore generale rinunci per motivi di opportunità a far uso della facoltà conferitagli dalla legge di procedura cantonale nulla muta alla difformità della procedura seguita.
L'assenza di notificazione al Procuratore generale non comporta tuttavia la nullità della sentenza in questione. Il legislatore ticinese ha sancito all’art. 146 CPC il principio secondo cui una sentenza può essere dichiarata nulla, per evidenti ragioni di sicurezza giuridica, solo in esito a una procedura di ricorso (DTF 117 Ia 180 consid. 5b; Anastasi, Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese, pag. 154, 173 e 174; Rep. 1967 p. 125, nota a sentenza). Una sentenza non impugnata, come in concreto, non può più essere eccepita di nullità dopo la scadenza del termine di ricorso. Del resto la sentenza di disconoscimento non ha forza di cosa giudicata nei confronti dell’appellante, che ha potuto – e potrà – far valere tutti i suoi mezzi di difesa nella causa contro di lui promossa. Ne discende che le censure di appello su questo punto, non prive di gratuito formalismo, devono essere respinte.
4. In via subordinata l'appellante contesta l'ammontare delle ripetibili accordate dal primo giudice alla parte attrice, che ritiene eccessivo in considerazione del tempo impiegato dal patrocinatore di controparte per discutere l'eccezione.
Nella determinazione dell’indennità per ripetibili, il giudice si ispira alla Tariffa dell’Ordine degli avvocati, che ha però solo valore orientativo (art. 150 cpv. 2 CPC; Rep. 1985 96). Nell’applicazione della tariffa il Pretore dispone di un potere di apprezzamento che può essere censurato solo per eccesso o per abuso. Ora, la tariffa prevede all’art. 14 cpv. 1 che nelle cause di stato l’onorario del patrocinatore è compreso tra fr. 1000.– e fr. 25 000.–. Tra il minimo e il massimo dell’art. 14
cpv. 1 TOA la rimunerazione va definita secondo i criteri generali dell’art. 8 TOA (e non solo in funzione del criterio orario). Trattandosi di un mero procedimento incidentale, dovrebbe applicarsi poi l’art. 11 cpv. 1 TOA (ossia la formula pubblicata nel Bollettino dell’ordine degli avvocati 1991 n. 1 pag. 15; Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese annotato, ad art. 150 n. 2). Anche se si volesse tener conto solo del dispendio orario, in concreto il patrocinatore dell’attore ha replicato per scritto all’eccezione avversaria e ha partecipato all’udienza preliminare indetta allo scopo, trasferendosi da Mendrisio a Lugano. Si possono riconoscergli quindi 5 ore di lavoro rimunerate fr. 240.– l’una (la controversia procedurale, ancorché per certi versi pretestuosa, non era di facilissima soluzione). L’indennità di fr. 1200.– per ripetibili non è quindi il risultato né di un eccesso né di un abuso del potere di apprezzamento del primo giudice e la domanda subordinata di appello deve pertanto essere respinta.
5. L’appellante risulta così essere totalmente soccombente sia sulla domanda principale che sulla subordinata. Visto il principio sancito dall'art. 148 cpv. 1 CPC gli oneri processuali in questa sede sono quindi posti a carico di __________ in misura integrale. Non si giustifica per contro riconoscere all’appellato, che ha rinunciato a presentare osservazioni all’appello, un’indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1. L’appello è respinto.
2. Gli oneri del presente giudizio, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 300.–
b) spese fr. 50.–
fr. 350.–
sono posti a carico dell’appellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
– avv. __________
– avv. __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario