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Incarto n. |
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In nome |
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composta dei giudici: |
G.
Bernasconi, vicepresidente,
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segretaria: |
Petralli, vicecancelliera |
sedente per statuire nella causa ____ DSA (azione di nullità di matrimonio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 7 novembre 1990 da
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____________________ (patrocinato dall’avv. __________)
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contro |
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__________ (patrocinata dall’avv. __________);
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esaminati gli atti
posti i seguenti
punti di questione:
1. Se dev’essere accolta l’appellazione presentata il 28 novembre 1994 da __________ r contro la sentenza emanata il 7 novembre 1994 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Se dev’essere accolta l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria presentata da __________ con l’appello;
3. Se dev’essere accolta l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria presentata da __________ il 12 dicembre 1994;
4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A. __________ (1958) e __________ (1958), di nazionalità venezuelana, si sono sposati il __________ 1986 a __________ (Caracas). I coniugi non hanno figli. Il marito, di professione casaro, dopo aver avuto in passato problemi di tossicodipendenza è attualmente al beneficio di una rendita AI, mentre la moglie, che prima del matrimonio ha cambiato sesso, lavora come artista presso locali notturni.
B. Il 27 aprile 1990 __________ ha instato per il tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso il 28 settembre successivo. Il 7 novembre 1990 egli ha promosso un’azione di nullità del matrimonio, subordinatamente di annullamento di matrimonio e in via ancor più subordinata di divorzio. Ha addotto che la moglie avrebbe contratto matrimonio solamente per eludere le norme sulla naturalizzazione, senza intenzione di voler fondare una vera unione coniugale. L’attore ha inoltre sostenuto che il matrimonio non sarebbe stato consumato e che al momento della celebrazione egli ignorava che la moglie aveva cambiato sesso. Non avendo presentato l’allegato di risposta, la convenuta è rimasta preclusa. Esperita l’istruttoria, al dibattimento finale del 29 aprile 1992 il marito ha ribadito le sue domande e argomentazioni, mentre la moglie ha aderito solo alla richiesta subordinata di scioglimento del matrimonio per divorzio. Con sentenza del 17 agosto 1992 il Pretore ha accolto la petizione e ha dichiarato nullo il matrimonio in applicazione dell’art. 120 n. 4 vCC. Il 6 aprile 1993 la prima Camera civile, adita dalla moglie con appello del 17 settembre 1992, ha annullato la sentenza impugnata e il dibattimento finale del 29 aprile 1992, rinviando la causa al Pretore affinché diffidasse la convenuta a munirsi di un patrocinatore, con la comminatoria della nomina di un avvocato d’ufficio, e indicesse un nuovo dibattimento finale.
C. Dopo la nomina dell’avv. __________ quale difensore d’ufficio di __________, il 17 giugno 1994 quest’ultima ha presentato un memoriale conclusivo nel quale si è opposta alla richieste di nullità, rispettivamente di annullamento del matrimonio, ma ha aderito alla domanda subordinata di divorzio. Al dibattimento finale del 13 luglio 1994 le parti hanno riaffermato le rispettive domande.
D. Statuendo il 7 novembre 1994, il Pretore ha dichiarato nullo il matrimonio e ha revocato alla convenuta la cittadinanza svizzera. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 1’500.–, sono state poste a carico della convenuta, tenuta a rifondere all’attore l’importo di fr. 2’000.– per ripetibili.
E. __________ è insorta contro la predetta sentenza con un appello del 28 novembre 1994 in cui chiede che, in riforma del querelato giudizio, sia pronunciato il divorzio. L’appellante ha presentato in stessa data istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria. Nelle sue osservazioni del 12 dicembre 1994 __________ propone, previa concessione dell’assistenza giudiziaria, la reiezione del gravame.
Considerando
in diritto:
1. Il Pretore, accertato l’interesse della convenuta ad acquisire la cittadinanza svizzera, ha accolto la domanda di nullità del matrimonio in base l’art. 120 n. 4 vCC, non avendo avuto la moglie la reale volontà di costituire una vera unione coniugale. Egli ha inoltre ritenuto incontestati la mancanza di rapporti intimi tra i coniugi e la transessualità della convenuta.
L’appellante contesta di non aver mai inteso creare un’unione coniugale, adducendo che l’istruttoria non ha permesso di accertare la volontà di contrarre il matrimonio con il solo scopo di eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione. Essa ricorda che per un certo periodo i coniugi hanno convissuto e che pur esercitando lei un’attività lavorativa oltre Gottardo per più di tre anni essi sono stati in contatto, tant’è ch’essa aveva anche sollecitato il marito ad appigionare una casa a __________ da adibire ad abitazione coniugale. La convenuta censura inoltre il fatto che il primo giudice abbia fondato il giudizio sulle affermazioni da lei fornite al dibattimento finale del 29 aprile 1992, poi annullato da questa Camera, e fa valere che la richiesta di nullità relativa di cui all’art. 124 n. 2 CC, fondata sulla sua transessualità, è in ogni caso prescritta.
2. Per il previgente art. 120 n. 4 CC il matrimonio è nullo se la donna non intende creare l’unione coniugale, ma vuole eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione. Questa norma, benché abrogata con l’entrata in vigore della modificazione del 23 marzo 1990 della legge federale sull’acquisto e la perdita della cittadinanza svizzera (RU 1990 pag. 1042), rimane valida per i matrimoni contratti anteriormente al 1°gennaio 1992 (art. 8 cpv. 4 tit. fin. CC; Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et le divorce, 4a edizione, Berna 1995, pag. 74 n. 318 e pag. 96 n. 449), ciò che è il caso nella fattispecie.
3. La dottrina e la giurisprudenza ammettono che i coniugi possono allontanarsi per certi aspetti dalla concezione legale del matrimonio (rinunciando alle relazioni intime, ai figli o alla dimora coniugale), ma essi non possono negare il contenuto del matrimonio nella sua totalità celebrandolo unicamente per raggiungere (indirettamente) uno degli effetti legati alla sua conclusione, in particolare perché la moglie acquisisca la nazionalità svizzera (I CCA sentenza del 28 marzo 1991 in re C. di B./ T. E T.; RVJ 1985 pag. 112; Deschenaux/Tercier, Le mariage et le divorce, 3a edizione, n. 260-261 pag. 58). Non basta il fatto però che una donna straniera abbia sposato un cittadino svizzero nell’intento di acquisire la cittadinanza: occorre altresì che l’unione coniugale non sia stata voluta e costituita, che, in altre parole, l’acquisto della cittadinanza sia stato l’unico scopo delle nozze (DTF 98 II 6 consid. 1b; Rep. 1985 pag. 84; Keller, Lehrbuch des Eherechts, Berna 1973, pag. 176). Indizi concludenti che suffragano la mancata volontà di costituire una vera unione coniugale durevole possono essere, sempre secondo la giurisprudenza, il fatto che la vita comune è stata di breve durata e che dopo il matrimonio la moglie ha ripreso un’esistenza indipendente, come pure altre circostanze anteriori concomitanti e posteriori al matrimonio (DTF 98 II 7 consid. 2c). Nella valutazione complessiva occorre infine tenere conto dell’interesse che la moglie aveva ad acquistare la nazionalità svizzera (RVJ 1985 pag. 112). Pronunciata la nullità, la moglie conserva lo stato acquisito nel matrimonio solo se era in buona fede al momento della celebrazione (art. 134 cpv. 1 CC). La prova circa l’esistenza di motivi di nullità incombe all’attore (Götz, Berner Kommentar, 3a edizione, n. 7 ad art. 121 CC).
4. Nella fattispecie non si può dire, quanto meno a prima vista, che il marito abbia dimostrato un interesse dell’appellante ad acquistare la nazionalità svizzera. Dal fascicolo processuale si evince che i coniugi si sono conosciuti a Milano, ove la convenuta lavorava, ma non risulta quale fosse lo statuto giuridico della moglie in Italia, in particolare in relazione al suo permesso di soggiorno. Che essa avesse già lavorato in Svizzera come artista di locali notturni o che intendesse contrarre matrimonio solo per poterlo fare non risulta.
5. Resta da valutare la reale volontà della convenuta di fondare una vera e propria unione coniugale. In concreto, dopo il matrimonio celebrato in Venezuela nel mese di dicembre 1986, il marito, rientrato immediatamente in Svizzera, è stato raggiunto due mesi dopo dalla moglie. I coniugi hanno in un primo tempo convissuto due mesi nella casa della madre del marito, successivamente la moglie si è recata a San Gallo, ove è rimasta un mese, per lavorare in un locale notturno. Al rientro in Ticino i coniugi non hanno più coabitato poiché la moglie ha preso in locazione un appartamento a Paradiso. Dagli atti non risulta quanto tempo essa è rimasta a Paradiso, e neppure è stato indicato quando la convenuta ha lasciato il Ticino per trasferirsi a Zurigo per ragioni di lavoro.
a) Ora, è vero che la vita comune è stata breve e che dopo il matrimonio la moglie ha ripreso un’esistenza indipendente, ma ciò non permette ancora di concludere per l’assenza della volontà di costituire un’unione coniugale. Dal fascicolo processuale non risulta che quando la moglie è rientrata da San Gallo i coniugi avessero un domicilio coniugale, di modo che il fatto di non essere andata a vivere con il marito presso la suocera non significa, ancora, l’assenza della volontà di fondare un’unione coniugale. Del resto la suocera ha riferito che l’appellante ha sollecitato il marito ad appigionare una casa da adibire dimora coniugale (deposizione __________), mentre lo stesso attore ha ammesso di aver ricevuto dalla moglie un contributo di fr. 7’000.– per la riattazione dell’abitazione reperita a __________ (petizione pag. 3). Che queste manifestazioni celassero altre intenzioni è fors’anche possibile, ma l’attore non ha reso verosimile che la convenuta lo ha illuso senza in realtà avere l’intenzione di di vivere con lui. Certo, per finire la moglie non ha seguito il marito a __________, ma dagli atti non si evince il motivo di tale diniego, risultando unicamente che a partire da una indeterminata data la moglie si è trasferita nella Svizzera interna per ragioni professionali. L’istruttoria ha permesso inoltre di appurare che allorquando la moglie si è trasferita a Zurigo i contatti tra i coniugi si sono limitati, dopo assenze di alcuni mesi, a qualche saltuario fine settimana (deposizione __________). Non di meno, accertati i rientri della moglie in Ticino (cfr. anche doc. F), il fascicolo processuale non contiene elementi per appurare dove la moglie pernottasse in quei momenti, né consta che l’attore abbia offerto alla moglie di restare presso di lui, ragione per cui non è possibile concludere con qualche certezza che la moglie si rifiutasse di reintegrare il domicilio coniugale. Si aggiunga che, tenuto conto della distanza, il marito non poteva ragionevolmente pretendere che essa rientrasse da oltre Gottardo tutti i fine settimana. Che poi la moglie si disinteressasse del marito non è stato provato con sufficiente chiarezza. Dagli atti emerge anzi che quando tornava in Ticino essa gli portava sempre un regalo (deposizione __________) e che in ogni caso gli versava anche denaro (petizione pag. 3). Che questi regali servissero per “tenere calmo” il marito è possibile, ma ciò non è sufficiente per denotare l’assenza di volontà di formare una vera e propria unione coniugale. Va rilevato infine che al tentativo di conciliazione del 28 settembre 1990 il marito ha dichiarato che i coniugi sono rimasti assieme per un anno e mezzo complessivi, e ciò in parziale contraddizione con le risultanze dell’istruttoria. Quanto alle affermazioni rese dell’appellante all’udienza del 29 aprile 1992, esse non possono essere prese a fondamento del giudizio poiché il dibattimento finale è stato annullato, il 6 aprile 1993, da questa Camera (inc. n. ____________________/92, consid. 4). In definitiva nella fattispecie gli indizi evocati dal marito a sostegno della sua tesi lasciano perplessi, ma non bastano per desumere che la moglie non intendesse fondare un’unione coniugale. Ciò posto, pur tenendo contro della brevità della convivenza e dell’assenza di relazioni intime, che seppur non contestata appare per lo meno dubbia visto il genere di vita condotto dalla moglie, nel dubbio e in assenza di prove univoche, che spettava all’attore portare (consid. 3 in fine), non si può concludere per la mancanza di volontà della convenuta di fondare una vera unione coniugale. Ne discende che l’appello, su questo punto dev’essere accolto e il giudizio impugnato riformato di conseguenza.
6. L’appellato ha postulato, in via subordinata, l’annullamento del matrimonio poiché al momento della celebrazione egli non era a conoscenza del cambiamento di sesso attuato dalla moglie. Per l’art. 124 n. 2 CC il coniuge può domandare la nullità del matrimonio quando sia stato indotto al matrimonio da errore su qualità dell’altro coniuge, così importanti da non potersi ragionevolmente esigere che in mancanza di quelle sopporti l’unione coniugale. Affinché l’errore possa essere ammesso è necessario che l’assenza delle qualità essenziali sia così importante da rendere insoffribile la vita coniugale (DTF 95 II 212-213 consid. 5; Deschenaux/Tercier/Werro, op. cit., n. 329 pag. 75). Questa azione è soggetta a un termine di perenzione di sei mesi dal giorno in cui l’avente diritto ha scoperto la causa della nullità e in ogni caso in cinque anni dalla celebrazione del matrimonio. Nel caso concreto il marito non ha indicato il momento in cui egli è venuto a conoscenza della transessualità della moglie, limitandosi a indicare che la convenuta gli aveva confidato questo suo stato, mentre la teste __________, alla quale l’attore ha rivelato tale circostanza, non è stata in grado di ricordarsi se siffatta comunicazione è avvenuta prima o dopo il matrimonio. Ne segue che il marito non ha dimostrato di aver scoperto la transessualità della moglie dopo il matrimonio, di modo che il vincolo non può essere annullato. Del resto secondo quanto risulta dagli atti, il marito non appariva dispiaciuto della vita matrimoniale, anche se a volte si lamentava (deposizione __________), mentre dopo la partenza della moglie all’estero, egli ha sperato per lungo tempo in un ritorno, restando spesso deluso (__________). Si può quindi legittimamente dubitare del fatto che la transessualità della moglie, foss’anche stata scoperta dopo la celebrazione del matrimonio, rendesse al marito insopportabile la vita coniugale. Si aggiunga che non essendo dato di sapere se la convenuta abbia ingannato dolosamente il marito sulla sua vera natura (l’attore neppure vi accenna) non è prospettabile un annullamento del matrimonio sulla base dell’art. 125 n. 1 CC.
7. a) Resta da determinare se il matrimonio possa essere sciolto per divorzio. L’attore ha addotto l’esistenza di una palese turbativa delle relazioni personali e l’irragionevolezza della continuazione dell’unione coniugale. La moglie, nel memoriale conclusivo del 17 giungo 1994, ha aderito alla domanda. Ora benché l’acquiescenza della convenuta è, di principio, senza effetti, poiché spetta al giudice la verifica d’ufficio dei fatti addotti a sostegno della domanda di divorzio (Deschenaux/Tercier/Werro, op. cit., n. 903 e 904 pag. 182), la domanda merita accoglimento. Nella fattispecie, ancorché la causa non è stata particolarmente istruita su questo punto, non vi possono essere dubbi in merito alla turbativa delle relazioni coniugali. La situazione personale delle parti e le circostanze successive al matrimonio (cfr. consid. 4) permettono di intravedere senza dubbio un’irrimediabile rottura delle relazioni personali. Del resto già nel 1988 la moglie aveva iniziato una procedura di divorzio a Zurigo, poi abbandonata, mentre, come si è visto in precedenza, i coniugi non hanno più nessun contatto dal 1989. In queste condizioni non è ragionevolmente esigibile da loro la continuazione dell’unione coniugale, ragione per cui in accoglimento dell’appello dev’essere pronunciato il divorzio (art. 142 cpv. 1 CC).
b) La pronuncia del divorzio non mette soltanto fine all’unione personale dei coniugi, ma comporta anche lo scioglimento dell’unione che essi formavano sul piano economico. Nella fattispecie le parti hanno postulato unicamente lo scioglimento del vincolo senza avanzare pretese di natura patrimoniale, di modo che si può ragionevolmente ritenere liquidata ogni loro pretesa.
8. Spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Visto l’esito dell’appello, si giustifica di riformare anche il pronunciato sulle spese di prima sede. __________ si vede accogliere la domanda di divorzio proposta solo in via subordinata, ciò che costituisce una soccombenza - più o meno importante - sull’azione principale (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, n. 35 ad art. 148). Tenuto conto che l’acquiescenza di __________ alla domanda di divorzio costituisce anch’essa una soccombenza (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 10 ad art. 148), esistono i giusti motivi per prescindere da un riparto strettamente numerico delle spese (art. 148 cpv. 2 CPC) e per porre le spese a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
In questa sede la moglie risulta vincente sul principio del divorzio, ciò che giustifica di porre a carico del marito la totalità degli oneri processuali, con l’obbligo di rifondere all’appellante un’adeguata indennità per ripetibili. Entrambe le parti hanno postulato l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria. Ritenuto che l’appello presentava possibilità di esito favorevole e che è verosimilmente impossibile incassare le ripetibili, la domanda dell’appellante può essere accolta. L’attore, benché soccombente nella lite, può essere posto anch’egli al beneficio dell’assistenza giudiziaria, la resistenza all’appello non apparendo a prima vista destituita di prospettive favorevoli.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria
pronuncia:
I. L’appello è accolto e la sentenza impugnata è così modificata:
“1. La petizione è accolta ed è pronunciato lo scioglimento per divorzio del matrimonio contratto il __________ 1986 a __________ (Caracas) da __________ e __________ o.
2. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 1’500.– sono a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.”
II. __________ è ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. __________.
III. __________ è ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. __________.
IV. Gli oneri del presente giudizio, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 150.–
b) spese fr. 50.–
fr. 200.–
sono posti a carico dell’appellato, e in sua vece a carico dello Stato. __________ rifonderà alla controparte l’importo di fr. 800.-- per ripetibili di appello.
V. Intimazione a:
- avv. __________.
- avv. __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente La segretaria