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Incarto n. 47/00
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Lugano 7 ottobre 2009 |
Sentenza In nome |
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Il Tribunale di espropriazione |
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Composto dalla Presidente |
Margherita De Morpurgo |
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e dai membri |
arch. Giancarlo Fumasoli ing. Alberto Lucchini |
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segretario giudiziario |
Enzo Barenco |
statuendo sull’istanza del 27 novembre 2003 presentata da
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ISEP 1 rappr. dal __________, RA 1
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contro |
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COES 1 rappr. dall’ RA 3
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relativamente al mapp. no. 476 RFD di __________, |
causa
congiunta con l’inc. no. 10.2004.97-2 per un’unica istruttoria,
richiamato l’inc. no. 47/00 di questo Tribunale riguardante la procedura di approvazione dei progetti definitivi e di espropriazione promossa dallo ISEP 1 per l’esecuzione delle opere di sistemazione della strada cantonale nel Comune di __________, tratto incrocio verso __________ – curva di __________,
letti ed esaminati gli atti, udite le parti ed assunte le necessarie prove,
considerato, in fatto ed in diritto
1.1.1.
Lo ISEP 1 ha avviato, nel 2000, una procedura di approvazione dei progetti
definitivi e di espropriazione formale in vista dell’esecuzione delle opere di
sistemazione della strada cantonale nel Comune di __________, lungo il tratto compreso
tra la deviazione verso __________ e la curva di __________. I piani, pubblicati
dal 13.11 al 12.12.2000, contemplavano l’allargamento del campo stradale, la
costruzione di un nuovo marciapiede e la realizzazione di una rotonda
all’incrocio con la strada per __________.
La messa in atto dell’opera esigeva, tra l’altro, l’espropriazione di una
fascia del fronte stradale dei confinanti mapp. no. 476 e 481, fondi liberi
coperti da vegetazione incolta posti sul declivio sovrastante la strada
cantonale. Nelle tabelle pubblicate era riportata una offerta di indennità di
fr. 450.- il mq per le superfici colpite da esproprio e di fr. 0.50/0.20 per
quelle occupate temporaneamente; inoltre, stando al progetto, l’ente
espropriante intendeva ripristinare un muro di sostegno preesistente, in pietra
naturale, lungo il confine dei due terreni e con un’altezza variabile da m 1.20
a m 2.80.
Entro i termini di legge COES 1, proprietaria del mapp. no. 476, ha interposto
opposizione al progetto e postulato una modifica dei piani intesa a mitigare
gli effetti dell’espropriazione in ragione dell’edificazione imminente del suo terreno,
quest’ultima curata __________ in parallelo con l’edificazione della part. no.
481 di cui è comproprietario. L’espropriata ha chiesto, in particolare, che il
muro di sostegno, anziché ripristinato, fosse costruito in concordanza con il
progetto edilizio privato in allestimento, e cioè alzandone la corona fino al
livello naturale del terreno dopo l’arretramento. Essa ha pure rivendicato un indennizzo
di fr. 600.- il mq.
Analoghe pretese hanno avanzato, con atto separato, i comproprietari del mapp.
no. 481 (cfr. inc. no. 10.2004.97-2).
La suddetta modifica dei piani è stata discussa all’udienza di conciliazione
svoltasi l’8.5.2001, dopo di che le parti hanno intavolato una trattativa privata
conclusasi con la stipula di una convenzione datata 16.8.2001 (ndr. d’ora in
poi convenzione). Nella stessa, fissata l’anticipata immissione in possesso per
il 1°.10.2001, le parti hanno definito le indennità in fr. 450.- il mq per l’espropriazione
formale di ca. mq 113, ed in fr. 300.- a corpo per l’occupazione temporanea di
mq 375. Inoltre, in riferimento al muro di sostegno, esse hanno stabilito che:
omissis
3. Le parti concordano le seguenti modifiche esecutive di dettaglio dal
progetto definitivo pubblicato, ritenuto che tali modifiche non comportino
alcun aumento di spesa per lo ISEP 1:
3.1. il muro di sostegno verso la strada cantonale viene eseguito come ai piani
no. 0001 del 6 luglio 2001 dello __________, __________ e no. 0002 del 2 luglio
2001 dello studio d’architettura __________, __________, che si allegano quali
inserti B e C della presente;
3.2. in vista di una futura edificazione dei fondi part. no. 481 e 476 di __________,
interessati dall’opera citata nei considerandi, gli accessi veicolari sono
costituiti da due portali di entrata di dimensioni ml 2.50 x 5.00 ubicati nella
posizione di cui ai piani 0001 e 0002 citati al precedente punto 3.1. Fino alla
futura edificazione dei fondi i due portali rimangono chiusi con un muro di
mattoni;
omissis
Informato dell’avvenuta transazione, il Tribunale di espropriazione ha
stralciato il procedimento con decreto del 25.9.2001 (cfr. inc. no. 47/00-141,
142).
1.2. L’intervento lungo la strada cantonale è stato eseguito tra l’8.4.2002 ed
il 28.3.2003 e, in tale ambito, il muro di sostegno è stato eretto tenendo
conto delle modifiche pattuite convenzionalmente.
Una volta terminati i lavori, nel mese di giugno del 2003, l’ente pubblico si è
rivolto ai proprietari dei mapp. no. 476 e 481 reclamando il pagamento dei
maggiori costi generati dalle modifiche e risultanti dai consuntivi di spesa. Pagamento
che i proprietari, pur non rinvenendo mancanze nei conteggi, hanno rifiutato.
Con scritto 29.7.2003 lo ISEP 1 ha quindi notificato ai proprietari, per il
tramite del loro legale, una fattura di fr. 40'626.- (mapp. no. 476) e di fr.
46'400.- (mapp. no. 481), seguita dall’emissione di precetti esecutivi di pari
importo ai quali i destinatari hanno interposto opposizione.
1.3. Con istanza 27.11.2003 lo ISEP 1 ha convenuto in giudizio COES 1 chiedendo,
in esecuzione della convenzione, la sua condanna al rimborso di fr. 40'626.-
oltre interessi al 5% dal 1°.8.2003. L’istante rammenta che lo scopo
dell’indennità espropriativa è di garantire all’espropriato la medesima situazione
patrimoniale di cui avrebbe goduto se l’intervento espropriativo non avesse
avuto luogo; pertanto le prestazioni in natura che l’espropriato richiede e che
eccedono il semplice ripristino, restano a suo carico. Fatta questa premessa esso
sostiene che le modifiche riguardanti il muro di sostegno sono state accettate
ed eseguite, assecondando le esigenze edilizie della proprietaria, tuttavia a
condizione che non comportassero alcun aumento di spesa per lo ISEP 1; volontà esplicitamente
manifestata al pto. 3 della convenzione. Dette modifiche costituiscono evidenti
e riconoscibili migliorie eccedenti il semplice ripristino, e di conseguenza la
proprietaria non poteva né ignorare l’eventualità di una lievitazione dei costi,
né equivocare la clausola convenzionale che chiaramente escludeva l’assunzione
di maggiori costi da parte dello ISEP 1.
Con memoria 23.2.2004 la convenuta ha integralmente contestato la suddetta
pretesa osservando che l’istante non ha specificato nella convenzione, né mai
ha alluso durante le trattative, al fatto che avrebbe chiamato i proprietari a
partecipare ad eventuali maggiorazioni di costi; essa non avrebbe infatti
rinunciato all’opposizione, né accettato l’indennità offerta se avesse saputo
che lo ISEP 1 avrebbe reclamato il rimborso della spesa, oltre tutto, come è
poi avvenuto, in misura discrezionale, senza stabilire un criterio e senza
l’esame di un preventivo. La convenuta rileva inoltre che la convenzione è un
contratto di diritto amministrativo al quale è riconosciuta forza di cosa
giudicata. Pertanto un’istanza sul medesimo oggetto, intesa alla rimessa in
discussione dell’accordo e vertente su una partecipazione finanziaria non
prevista, sarebbe irricevibile, ad essa opponendosi il principio ne bis in idem
e l’eccezione di res iudicata. Afferma inoltre la convenuta che l’istanza è
fondata su un’interpretazione del pto. 3 della convenzione che appare
insostenibile, oltre che dal profilo letterale, anche alla luce delle
trattative che ne hanno preceduto la stipula, poiché in tale ambito l’ipotesi
di una rifusione parziale dei costi non è mai stata affrontata. All’interpretazione
propugnata dallo ISEP 1 si oppongono infine sia la clausola compensatoria di
cui al pto. 6 della convenzione, priva di qualsiasi accenno ad interventi di miglioria,
sia il pto. 7 nel quale le parti si sono dichiarate tacitate con l’effetto di
estinguere ogni ulteriore reciproca pretesa.
1.4. L’udienza di conciliazione ha avuto luogo il 13.12.2005 con esito infruttuoso.
Ribadito che l’accordo era fondato sul principio del pareggio dei costi (rispetto
al progetto pubblicato), lo ISEP 1 ha esposto la tesi innovativa di un errore
nei piani allestiti __________ ed allegati alla convenzione. Ha cioè affermato che
la quota del terreno naturale preesistente, indicata in quei piani, era
notevolmente superiore a quella effettiva riscontrata al momento
dell’esecuzione dei lavori. Tale errore avrebbe determinato la convinzione, poi
rivelatasi inesatta, che la modifica di progetto non comportasse oneri
supplementari per lo ISEP 1.
Dal canto suo la convenuta, preso atto dell’asserito errore tecnico addotto per
la prima volta a distanza di quasi cinque anni dalla firma della convenzione,
ha contestato l’addebito sostenendo che i piani erano stati allestiti __________
e dall’arch. __________ sulla base di quelli presentati e pubblicati dal
Cantone nell’ambito della procedura espropriativa.
1.5. Esperita l’istruttoria, all’udienza finale del 6.6.2006 è comparsa solo la
convenuta; entrambe le parti hanno comunque prodotto un memoriale conclusivo a
conferma delle rispettive tesi e domande.
Successivamente, avviati i lavori di scavo per l’edificazione dei mapp. no. 476
e 481, con scritto 6.3.2007 lo ISEP 1 ha sollecitato con urgenza un sopralluogo
inteso a rilevare il profilo del terreno naturale preesistente e,
eventualmente, ad ordinare una perizia. I membri del Tribunale, ispezionato il
cantiere il 12.3 alla presenza delle parti, non hanno tuttavia potuto
ricostruire l’andamento originale del terreno.
Costituito il nuovo collegio giudicante con decreto del 7.1.2008, il
dibattimento finale è stato ripetuto in data 13.3.2008. In quella sede,
ridiscussa complessivamente la situazione, il Tribunale ha suggerito di suddividere
i costi in ragione di metà per parte. La trattativa conseguentemente riattivata
si è però risolta negativamente.
2.La
lite si riconduce ad una convenzione che, essendo stata stipulata per iscritto
dopo il deposito degli atti di espropriazione, costituisce accordo ai sensi
dell’art. 43 cpv. 1 Lespr e si configura come contratto espropriativo di
diritto amministrativo retto dal diritto pubblico (Hess/Weibel, Das
Enteignungsrecht des Bundes, 1986, ad art. 54 no. 1, ad art. 53 no. 1 e 3; Thalmann,
Der Vertrag im Enteignungsverfahren, 1970, p. 115-116; Abegg, Der
Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung und Privaten, Diss. 2009, p. 84; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert,
Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, no. 1327; Grisel,
Traité de droit administratif, 1984, vol. II p. 763-764; Häflin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5a ed. 2006, no.
2139; DTF 101 Ib 286 c. 6a, 102 Ia 559 c. 4a, 114 Ib 142 c. 3b).
Giusta l’art. 44 cpv. 2 Lespr un tale
accordo ha forza di decisione e rimane soggetto alla disciplina della legge di
espropriazione, specie per quanto attiene l’esecuzione (Hess/Weibel, op.
cit., ad art. 53 no. 10).
3.All’istanza
la convenuta oppone l’eccezione di res judicata e ne bis in idem poiché lo
Stato vorrebbe riconsiderare una transazione equiparata a sentenza insinuando
oneri non previsti a suo carico.
E’ opinione comunemente ammessa dalla dottrina e dalla giurisprudenza federale,
che eventuali contestazioni che derivassero da accordi espropriativi siano
sottoposte all’autorità competente dinanzi alla quale si è svolta la pregressa
procedura espropriativa. La parte che contesta un contratto espropriativo, ad
esempio per vizio di volontà, dovrà quindi postulare la ripresa del
procedimento dinanzi alla Commissione federale di stima, la quale si pronuncerà
sulla obbligatorietà della convenzione e della pretesa contestata. A tal fine
applicherà il diritto pubblico e, in via analogica, le normative del diritto
civile, in particolare quelle che disciplinano i contratti. Parimenti
applicabili sono, naturalmente, i principi generali costituzionalmente
garantiti della legalità, della proporzionalità e della buona fede (DTF
99 Ib 267 c. 1, 108 Ib 375; Hess/Weibel, op. cit., ad art. 53 no. 12; Thalmann,
op. cit., p. 79, 117; Imboden/Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, 1986, vol. I N. 46 B VIII; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, op. cit., no. 1327; Moor,
Droit administratif, 1992, vol. III
no. 8.2.6.7; Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine
Einführung, in: Der Verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, IDE 2007, p.
11-13).
Considerato che la Legge di
espropriazione cantonale è ampiamente ispirata a quella federale, i suddetti
principi sono applicabili anche alla presente vertenza. Di conseguenza le
eccezioni sollevate dalla convenuta devono essere respinte.
4.4.1.
Lo ISEP 1 chiede che, in esecuzione della convenzione, la convenuta sia
condannata al versamento di una somma di denaro.
4.2. Giusta l’art. 11 Rlespr, riservati i casi disciplinati dall’art. 72 Lespr,
il Tribunale di espropriazione è competente a far eseguire le proprie decisioni
ricorrendo, se necessario, all’esecuzione forzata secondo le disposizioni
dell’art. 34 LPamm.
La normativa, che naturalmente presuppone l’esistenza di una decisione che
preveda un obbligo inadempiuto, tende a garantire il rispetto o il ripristino
della legalità con l’adozione di misure costrittive nei confronti del
destinatario di un provvedimento restio a darvi seguito (Borghi/Corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 34 no. 1).
4.3. L’esecuzione di una somma di denaro avviene nelle forme della Legge
federale sull’esecuzione e sul fallimento (art. 34 cpv. 3 primo comma LPamm,
per il rinvio di cui all’art. 70 Lespr).
Le sentenze del Tribunale di espropriazione, come anche gli accordi
espropriativi in quanto parificati a sentenze, costituiscono valido titolo per
il rigetto definitivo dell’opposizione (art. 80 LEF; Hess/Weibel, op.
cit., ad art. 53 no. 10, ad art. 75 no. 4).
4.4. Lo ISEP 1, dopo aver chiesto l’emissione di un precetto esecutivo, si è
rivolto al Tribunale di espropriazione anziché proseguire l’esecuzione: a
dimostrazione che la convenzione non è, come pretende, eloquente e chiarissima
in merito al credito qui vantato. In particolare, mancando l’importo, essa non
costituisce titolo esecutivo.
Vero
è che l’istante espone le sue ragioni conclamando un errore e proponendo una
sua tesi interpretativa, argomenti che non tendono semplicemente ad assicurare,
attraverso la coercizione, il rispetto (l’esecuzione) di un obbligo
inadempiuto, bensì sono manifestamente destinati a motivare e comprovare
l’esistenza di un credito.
5.5.1.
Occorre anzitutto chinarsi sull’errore di cui si avvale l’istante il quale
afferma che i piani allestiti __________, apparentemente garanti della
neutralità dei costi, a posteriori si sono rivelati ingannevoli. In particolare
all’estensore dei piani è imputata l’inesatta indicazione delle quote che
avrebbe indotto lo ISEP 1 in errore circa la reale incidenza finanziaria del
muro.
La convenuta respinge l’addebito sostenendo che la variante è stata allestita
sulla base dei piani pubblicati dallo ISEP 1.
5.2. Nel progetto stradale pubblicato era previsto il semplice ripristino del
muro preesistente. La sua corona era data da una linea superiore obliqua
crescente da nord verso sud con un’altezza minima di m 1.20 al confine nord del
mapp. no. 476 ed un’altezza massima di m 2.80 al confine sud del mapp. no. 481.
Al di là del muro era prevista una scarpata fino a raggiungere la quota del
terreno naturale.
Per ovviare alla pendenza dei terreni, che rendeva la loro edificazione più
difficoltosa, i proprietari hanno chiesto il rialzamento del muro di modo che,
con il riempimento della scarpata retrostante, sarebbe stata recuperata la
superficie piana. Perciò nella variante suggerita __________ di cui al progetto
allegato B alla convenzione – che è poi stata effettivamente attuata – la
corona obliqua del muro è sostituita con una corona orizzontale. Ne
scaturiscono due ritagli di forma triangolare a cavallo della linea teorica di
copertura che si compensano, l’uno per eccesso e l’altro per difetto, e che
risultano dalle due linee riportate nel piano: l’una tratteggiata
(giallo/arancione) che segna la linea teorica di copertura della retrostante
scarpata, e l’altra continua (verde) che rappresenta la testata del muro ed
indica il limite superiore come richiesto dai proprietari.
In definitiva, la proposta degli espropriati si differenzia alquanto dal
progetto pubblicato. Il riscontro è dato, in particolare, dalla sezione al
piano sinottico doc. 5 nella quale sono evidenziate sia l’altezza del muro
secondo il progetto pubblicato (rosa con una linea tratteggiata), sia l’altezza
per coprire il terreno naturale che è stata rilevata dalla direzione lavori per
l’allestimento della liquidazione, e che a tratti appare di poco superiore. A
corollario, nella sezione al piano sinottico doc. 6, sono messi in rilievo, in
colore giallo, la differenza fra le quote del terreno naturale a detta
dell’ente espropriante (punto linea) e __________ (linea continua),
rispettivamente, in colore verde, i punti in cui la quota misurata dalla
direzione lavori è leggermente superiore a quella pubblicata.
5.3. Le condizioni originarie di rilevamento, e cioè le quote del terreno
naturale antecedenti l’apertura del cantiere stradale, non hanno potuto essere
verificate: vuoi perché entrambi i progetti riportano solo le quote della
strada e non quelle del terreno naturale retrostante, vuoi perché un
franamento, verificatosi dopo l’apertura del cantiere stradale lungo tutto il
fronte di scavo (cfr. teste __________), ha inevitabilmente contribuito ad
alterarne il profilo. Vano, nell’ottica di un accertamento a posteriori, si è
pure rivelato il sopralluogo esperito dai membri del Tribunale in data
12.3.2007.
Ne consegue che, in mancanza di dati confrontabili, non può essere concluso,
come vorrebbe l’istante, che i piani __________ fossero errati. Piuttosto, la
coincidenza riscontrabile tra le sez. 6 e 7 del progetto pubblicato (cfr. piano
sezioni trasversali no. 312.004P/004) e le sez. 16 e 19 della variante, seppur
riferita alle sole quote della strada, è un elemento che tende ad accreditare
la versione della convenuta, secondo cui la variante è stata elaborata sulla
base del progetto pubblicato. Questa era, dopo tutto, anche una soluzione di
comodo che evitava ai proprietari di dover ripetere le misurazioni con evidente
risparmio di tempo e di denaro.
Comunque sia, una volta in possesso della variante proposta dai privati, era
compito dello ISEP 1 verificarne scrupolosamente i contenuti: il risultato
della modifica è infatti un muro imponente che supera, nel punto massimo,
l’altezza di 6 m equivalente ad uno stabile abitativo di 2 piani. Orbene, i
piani __________ sono stati sottoposti, oltre che al tecnico responsabile del
cantiere, anche ai suoi superiori (cfr. teste __________) e nessuno ha
sollevato la benché minima obiezione. Ciò quando le differenze, rispetto al
progetto stradale pubblicato, erano talmente manifeste da non poter sfuggire
neppure ad un profano.
E’ quindi difficilmente comprensibile che le “prime perplessità” riguardo alla
corona del muro siano sorte solamente durante la sua elevazione, e che solo a
quel momento si sia avuta consapevolezza di un aumento dei costi (cfr. teste __________).
Non si spiega neppure il motivo per cui, a questo punto, l’istante non abbia
ritenuto di allestire un preventivo e di sottoporlo ai proprietari, specie ove
di consideri che un intervento aggiuntivo e del tutto secondario come la posa
di vasche di fiori è stato immediatamente preventivato (cfr. teste __________;
doc. G). Ha poi dell’incredibile che l’asserito errore nei piani sia stato
rilevato solo nei 15 giorni precedenti l’udienza di conciliazione (cfr. verbale
13.12.2005).
Alla luce di tali circostanze la tesi dell’errore palesemente non regge.
Conoscendo la situazione e potendo effettuare tutte le verifiche del caso,
prima della stipula della convenzione lo ISEP 1 non solo disponeva dei dati
necessari per valutare se la modifica avrebbe inciso sui costi di costruzione,
ma era anche perfettamente in grado di constatare che un aumento della spesa
era ineluttabile. Usando la prudenza dovuta non poteva quindi incorrere in un
errore.
6.6.1.
L’istante sostiene che al momento della stipula dell’accordo la chiara ed
esplicita volontà delle parti fosse di escludere qualsiasi maggiore spesa a suo
carico, volontà che a suo avviso è chiaramente espressa al pto. 3 della
convenzione. Alla clausola non potrebbe infatti essere attribuito altro
significato se non quello della partecipazione dell’espropriata ai costi di
costruzione del muro. In primo luogo perché nel corso della trattativa le
modifiche sono state accettate sulla base delle garanzie fornite __________
circa la sostanziale compensazione dei costi tra le opere previste dal progetto
pubblicato e quelle proposte dagli espropriati. In secondo luogo perché, beneficiando
di evidenti migliorie eccedenti il semplice ripristino, l’espropriata non
poteva ignorare né l’eventualità di maggiori costi, né di doversene fare carico
posto il principio secondo cui l’espropriato non deve risultare né impoverito
né arricchito in seguito all’espropriazione.
L’assunto è contestato dalla convenuta la quale nega che sia mai stata
ipotizzata una sua partecipazione ai costi di costruzione. Se lo ISEP 1 avesse
espresso l’intenzione di addebitarle una parte della spesa – per giunta in
misura discrezionale, senza preventivo e senza pattuizione di alcun criterio di
riparto – essa non avrebbe rinunciato all’opposizione né accettato l’indennità
espropriativa in quanto decisamente esigua. Inoltre lo ISEP 1 aveva un evidente
interesse ad aderire alla variante, da un canto perché conferiva stabilità
ottimale al contenimento stradale migliorando la sicurezza e la qualità
dell’opera, dall’altro perché consentiva di limitare al minimo l’indennità di
esproprio chiudendo anche l’eventualità di una espropriazione totale del fondo.
6.2. In ambito contrattuale è decisiva la vera e concorde volontà delle parti
al momento della stipulazione del contratto (art. 18 cpv. 1 CO). In caso di
contestazione i contratti, siano essi di diritto privato o di diritto pubblico,
sono da interpretare secondo il principio dell’affidamento. Perciò alla
dichiarazione di volontà di un contraente dev’essere dato il significato che il
destinatario poteva e doveva ragionevolmente attribuirle in funzione delle circostanze
che, a quel momento, gli erano note o che avrebbe dovuto conoscere. Nell’interpretare
un contratto di diritto pubblico è anche necessario considerare che l’amministrazione
agisce in funzione di un interesse pubblico ed è tenuta a tutelarlo; pertanto in
caso di dubbio si presume che non avrebbe stipulato alcun contratto inconciliabile
con un tale interesse pubblico e che il contraente ne fosse consapevole. Ciò
non significa, tuttavia, che si debba sempre accordare la preferenza
all’interpretazione più favorevole all’interesse pubblico in questione, poiché la
salvaguardia di quest’ultimo trova un limite nello stesso principio della buona
fede e quindi non può comportare oneri che il privato, all’atto della stipulazione,
non poteva ragionevolmente prevedere (DTF 122 I 328 c. 4e, 132 I 150 c.
3.2.4; Häflin/Müller/Uhlmann, op. cit., no. 1103-1104; Imboden/Rhinow,
op. cit., N. 20 B V; Waldmann, op. cit., p. 12; Müller-Tschumi, Leistungsstörung
bei verwaltungsrechtlichen Verträgen, in: Der verwaltungsrechtliche Vertrag in
der Praxis, IDE 2007, p. 69).
Visto che la convenzione in esame ha carattere espropriativo, l’interpretazione
non può prescindere dai principi che governano la materia e che valgono anche
nel contesto della stipula di una convenzione (Thalmann, op. cit., p.
117). Occorre dunque tener presente che l’indennità espropriativa è finalizzata
a compensare il danno indotto dall’espropriazione
ed a restituire al soggetto colpito le condizioni economiche di cui avrebbe
goduto se l’evento non avesse avuto luogo, senza pregiudicarlo né arricchirlo (Hess/Weibel,
op. cit., ad art. 16 no. 4). L’espropriato, che in consonanza con un obbligo
generale deve contribuire a contenere il danno (DTF 112 Ib 529 c. 1, 117
Ib 19), ha diritto, oltre che alla piena indennità (art. 9 e 11 Lespr.), anche al
ripristino, a spese dell’espropriante, di manufatti danneggiati o demoliti per
effetto dell’espropriazione. Viceversa restano a suo carico i maggiori costi
causati da opere particolari eseguite su sua specifica richiesta (Hess/Weibel,
op. cit., ad art. 19 no. 45).
6.3. Considerato che nei contenuti un
contratto di diritto pubblico non può derogare alla legge (Knapp, Précis
de droit administratif, 4a ed. 1991, no. 1524; Waldmann, op. cit., p. 14),
con la stipula di una convenzione espropriativa l’ente espropriante deve
conseguire un risultato proporzionato ed analogo a quello che otterrebbe se la
procedura espropriativa avesse luogo e si concludesse mediante sentenza (Abegg,
op. cit., p. 84; cfr. anche Müller, Zulässigkeit des Vertrages und
zulässige Vertragsinhalte, in: Der Verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis,
IDE 2007, p. 30-31, 36). E’ dunque lecito supporre che l’istante non avrebbe
accettato di stipulare una convenzione che comportasse oneri superiori alla
piena indennità ai sensi dell’art. 9 Lespr, rispettivamente spese supplementari
riconducibili ad interventi eseguiti su richiesta ed eccedenti il ripristino di
manufatti preesistenti, per lo meno non senza un’adeguata controprestazione.
D’altronde, la salvaguardia dell’interesse pubblico correlato all’esecuzione
delle opere stradali esigeva, tra l’altro, che lo ISEP 1 eseguisse l’intervento
secondo metodi tecnicamente progrediti e con criteri economici (art. 7 vLstr,
art. 6 cpv. 1 nLstr); i costi dovevano quindi essere mantenuti entro quanto era
necessario per una corretta esecuzione dell’opera. Visto che la messa in atto
del progetto non incideva sull’andamento altimetrico del tracciato stradale
(cfr. relazione tecnica p. 6), il semplice ripristino del muro preesistente era
ampiamente sufficiente a garantire la conformità dell’opera alle regole
dell’arte ed ai requisiti di sicurezza veicolare e pedonale. Pertanto, contrariamente
a quanto pretende la convenuta, lo ISEP 1 non aveva alcun interesse concreto, dal
profilo tecnico, a dare seguito gratuitamente alla variante. Opinabile è,
inoltre, che l’interesse per lo ISEP 1 risiedesse in un vantaggio di ordine
espropriativo. Seguendo il ragionamento della convenuta, pare infatti di capire
che, quale contropartita alla costruzione del muro e pur di chiudere la lite, essa
abbia rinunciato alla prerogativa di opporsi all’espropriazione e di pretendere
un’indennità superiore a quella offerta, quasi fosse un atto di accettazione a
beneficio dell’espropriante. In realtà, però, in mancanza di decisioni formali
sull’opposizione e sull’indennità, non può evidentemente essere affermato né
che gli oneri espropriativi a carico dello ISEP 1 sarebbero stati maggiori se
non avesse stipulato la convenzione, né che abbia corso il rischio di dover
espropriare l’intero fondo, la proprietaria non avendo mai chiesto
l’ampliamento dell’espropriazione.
In realtà la sola ad avere avuto un interesse evidente alla costruzione del
muro ed al riempimento della scarpata era la proprietaria stessa.
Perciò il significato attribuito alla clausola dallo ISEP 1 appare sostenibile
nonostante la formulazione imprecisa ed invero infelice. D’altronde la
locuzione ritenuto che seguita da un verbo al modo congiuntivo (comportino),
nell’uso corrente esprime una condizione.
Se non che, vista l’accertabilità oggettiva di un incremento della spesa, la
neutralità dei costi era una condizione palesemente irrealizzabile e dunque
viziata da impossibilità iniziale.
7.7.1.
Secondo il diritto civile il contratto che ha per oggetto una cosa impossibile
è nullo totalmente (art. 20 cpv. 1 CO) o solo nella sua parte viziata ove non
si debba ammettere che senza la parte nulla esso non sarebbe stato concluso
(art. 20 cpv. 2 CO). Considerato che decisiva è la volontà delle parti, lo
scopo non è di rendere privo di effetti l’intero contratto, ma di eliminare
solo il vizio di cui è affetto. Si tratta quindi di ristabilire la situazione
precedente la stipulazione accertando, sulla base della volontà ipotetica delle
parti, che cosa avrebbero convenuto in buona fede, e di modificare il contratto
di conseguenza. In sostanza, quindi, non solo il contratto potrà essere
mantenuto depennato della clausola viziata, ma quest’ultima potrà essere
riformulata con un senso ragionevole e giuridicamente corretto avvicinandosi
quanto più possibile alla volontà delle parti (in Commentaire romand, Code des
Obligations I, 2003: Schmidlin ad art. 19-20 no. 97-105, Winiger
ad art. 18 no. 44, Pichonnez ad art. 151 no. 57 e ad art. 157 no. 4 e 9;
DTF 120 II 35 c. 4).
Tale soluzione presenta evidenti analogie con i principi validi nel diritto
amministrativo che ammette la nullità di un atto solo in via eccezionale se il
vizio di cui è affetto è particolarmente grave e manifesto, o quanto meno
facilmente riconoscibile, e se l’accertamento della nullità non mette
seriamente in pericolo la certezza del diritto (DTF 129 I 361 c. 2.1,
132 II 21 c. 3.1; RDAT I-2006 no. 49 c. 5a). Negli altri casi occorre
procedere ad una ponderazione degli interessi in gioco e valutare se
l’interesse pubblico alla corretta applicazione del diritto prevalga sulla
sicurezza del diritto e sull’interesse alla salvaguardia della buona fede del
cittadino, ammesso che quest’ultimo possa prevalersene. In tal modo è quindi
anche possibile correggere il vizio sulla base della volontà ipotetica delle
parti se una tale soluzione conviene più dell’invalidazione e corrisponde a
quella che verosimilmente avrebbero concordato (Moor, op. cit., vol. II,
p. 393; Knapp, op. cit., no. 1531; Grisel, op. cit., p. 454; Waldmann,
op. cit., p. 15-16; Müller-Tschumi, op. cit., p. 69, 79).
7.2. Come già evidenziato, la clausola in esame è materialmente impossibile ed
appare insensata traducendosi in un vizio grave e manifesto, oltre che
inconciliabile con il dovere di prudenza che incombe ai contraenti. E’ infatti
impensabile che un ente pubblico esegua un’opera senza prima averne verificato
e preventivato i costi. Lo ISEP 1 non può quindi appellarsi alla sua buona fede
non avendo esso né usato l’attenzione che normalmente si poteva esigere, né
vigilato sui suoi interessi.
Ciò detto, posto che la lite verte non sull’ammontare bensì sul principio
stesso di una prestazione, quand’anche si completasse la volontà claudicante
dello ISEP 1, non si otterrebbe comunque il risultato che entrambe le parti
avrebbero concordato: difatti, aggiungendo l’obbligo di una controprestazione
per la proprietaria verrebbe a mancare la volontà di quest’ultima (anche solo
ipotetica) di eseguirla. Ponendosi nella situazione immediatamente precedente
la stipula della convenzione, nulla porta a concludere che le parti avrebbero
comunque sottoscritto l’accordo anche senza la clausola litigiosa. Anzi, alla
luce dello scambio di corrispondenza, appare ben più logico ritenere che non si
sarebbero affatto accordate e che la vertenza sarebbe stata decisa come di
ordinario dal Tribunale di espropriazione.
8.8.1.
Ferme restando le suddette premesse, non può essere ignorato che lo ISEP 1 ha
costruito il muro con l’accordo dell’espropriata e che, se si ritornasse alla
situazione originaria, il manufatto dovrebbe, in ultima analisi, essere
abbattuto: ipotesi evidentemente inattuabile.
Pertanto non resta che da chiedersi se l’importo preteso possa essere
addebitato all’espropriata (e nell’affermativa in che misura) sulla base delle
norme concernenti il pagamento dell’indebito (art. 62 CO); ciò poiché la
prestazione è stata fornita in virtù di una causa non avveratasi individuabile
nella condizione impossibile (Engel, Traité des obligations en droit
suisse, 1997, p. 589; (Gauch/Schluep/Tercier, La partie générale du
droit des obligations, 1982, vol. II, no. 2665; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2008, vol. II, no. 3993; Peter, Das
bedingte Geschäft, 1994, p. 353-356; DTF 129 III 264 c. 3.2.2; SJ
1999 p. 347).
Se, di principio, la ripetizione
dell’indebito presuppone che il contraente che ha già fornito la prestazione sia
in errore (art. 63 cpv. 1 CO), nel contesto dei contratti sinallagmatici è
sufficiente che la prestazione sia stata fornita senza causa (Engel, op.
cit., p. 591; Pichonnez, op. cit., ad art. 152 no. 31-32; von
Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 1974,
vol. II, p. 265; Peter, op. cit., p. 355; DTF 115 II 28).
8.2. L’istante, che non è incorso in un errore, ha fornito la prestazione
sapendo, o comunque dovendo sapere, che la modifica del progetto avrebbe
comportato un aumento dei costi. Esso ha quindi eseguito una prestazione senza
causa e ciò comporta, sulla base dei principi di cui sopra, un obbligo di
pagamento per l’espropriata. Date le circostanze, per stabilirne l’ammontare il
criterio non può che essere il grado di coinvolgimento delle parti
nell’ambiguità della clausola.
In quest’ottica dev’essere tenuto conto che con la stipula di una convenzione
espropriativa l’ente espropriante deve conseguire un risultato proporzionato.
Esso è responsabile della legalità dei suoi atti e non può considerarsi come
una qualsiasi controparte poiché agisce con finalità pubbliche. In particolare,
in ambito espropriativo, il privato può e deve aspettarsi che lo ISEP 1 stipuli
accordi realizzabili, conformi alla legge e che non inducano – per quanto
involontariamente – in errore o in false aspettative l’espropriato. Ciò vale a
maggior ragione in una questione tecnica quale è la fattispecie in esame.
Per altro verso anche l’espropriata, soprattutto perché rappresentata da un
tecnico, è in parte responsabile dell’equivoco per non avere, a sua volta,
meglio chiarito una clausola che ha sottoscritto e che manifestamente doveva
apparirle come impraticabile, stante la constatazione (tecnicamente possibile
di primo acchito) per la quale il muro eccedeva il semplice ripristino e non
poteva non provocare un aumento dei costi. L’evidenza di quest’ultima
circostanza è del resto stata riconosciuta, anche se a posteriori, dallo stesso
__________ (doc. K).
Tutto ciò considerato e ponderato si impone di ripartire la responsabilità per
il disaccordo sorto in ragione di 2/3 a carico dell’ente espropriante e di 1/3
dell’espropriata.
Per sua stessa ammissione, verificando i conteggi la convenuta non ha
riscontrato “pecche di natura tecnica nel confronto dei costi” (doc. 3). Alla
luce dei documenti prodotti (doc. 2) il Tribunale concorda.
Di conseguenza, in parziale accoglimento dell’istanza, COES 1 dovrà versare
allo ISEP 1 l’importo di fr. 13'542.- oltre interessi al 5% (art. 73 cpv. 1 CO)
a far tempo dal 29.7.2003 (doc. 4), prima valida messa in mora agli atti di causa
(art. 102 cpv. 1 CO).
9.La
tassa di giustizia e le spese sono ripartite in ragione della soccombenza e
quindi sono a carico dell’istante per 2/3 e della convenuta per 1/3.
La convenuta, rappresentata da un legale, ha diritto alla rifusione delle
ripetibili. Considerato che la procedura è stata avviata prima dell’entrata in
vigore del Regolamento cantonale sulla tariffa per i casi di patrocinio e di
assistenza giudiziaria, le ripetibili sono fissate secondo il diritto
previgente (art. 16 cpv. 2 Reg). Esse vanno dunque commisurate alla consulenza
offerta per l’adempimento del mandato, e cioè tenendo conto della diligenza
dimostrata, del tempo impiegato e della durata e delle difficoltà della causa (RDAT
II-1994 no. 66; TRAM 50.2008.4 del 5.2.2009 in re V.).
A fronte di un contenzioso protrattosi per alcuni anni e che si presentava
complesso sia dal profilo fattuale che da quello giuridico, l’avv. RA 11ha
indubbiamente assolto il suo mandato con la dovuta diligenza; oltre a difendere
gli interessi della qui convenuta, egli patrocinato anche i comproprietari del
mapp. no. 481 coinvolti separatamente nella medesima vertenza. Tenuto conto delle
esigenze legate allo studio della pratica, della stesura delle memorie,
scrupolosamente motivate, della partecipazione alle udienze di rito, delle
conferenze e della corrispondenza (conseguenti anche ai tentativi di
conciliazione), appare equo ritenere che il legale abbia dedicato 30 ore ad
ambedue le pratiche. L’indennità di patrocinio complessiva è dunque fissata in
fr 7'500.- corrispondenti a 30 ore lavorative a fr. 250.- l’ora. Essa è
riconosciuta proporzionalmente alla soccombenza ed in ragione di ½ per ciascuna
pratica.
Per i quali motivi
richiamata la Legge di espropriazione dell’8 marzo 1971,
dichiara
e pronuncia 1. L’istanza è parzialmente accolta e di
conseguenza COES 1 è condannata a versare allo ISEP 1 fr. 13'542.- oltre
interessi al 5% a far tempo dal 29.7.2003.
2. La tassa di giustizia e le spese in fr. 1’200.- sono ripartite in ragione di 2/3 a carico dell’istante e di 1/3 della convenuta. L’istante rifonderà alla convenuta fr. 2’500.- per ripetibili.
3. Contro la presente decisione è data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo, Lugano, nel termine di trenta giorni dall’intimazione.
4. Intimazione a:
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per il Tribunale di espropriazione
la Presidente Il segretario giudiziario
Margherita De Morpurgo Enzo Barenco