RBOG 1997 Nr. 07
Ein Kuraufenthalt, der medizinisch nicht zwingend indiziert ist, fällt nicht unter die kündigungsrechtliche Sperrfrist
Art. 336c Abs. 1 lit. b ORArt. 336c Abs. 2 OR
1. Die Berufungsbeklagte arbeitete als Sekretärin bei der Berufungsklägerin. Vom 4. bis 29. April 1996 weilte sie in einer Kur. Mit Schreiben vom 31. Januar 1996 hatte ihr die Berufungsklägerin das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 1996 gekündigt. Auf Klage der Berufungsbeklagten erwog das Bezirksgericht, es sei für die Zeit vom 4. bis 29. April 1996 von einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Die von der Berufungsklägerin auf den 31. Mai 1996 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses habe sich bis zum 30. Juni 1996 verlängert; der Berufungsbeklagten stünden Lohnzahlungen bis zu diesem Termin zu.
2. a) Die Kündigung der Berufungsklägerin gegenüber der Berufungsbeklagten auf den 31. Mai 1996 ist unbestritten. Zu prüfen bleibt die Anwendung der Sperrfrist nach Art. 336c OR. Gemäss dieser Bestimmung darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das Arbeitsverhältnis in der Zeit, in welcher der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, nicht kündigen (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR). Ist die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, die Kündigungsfrist bis dahin aber noch nicht abgelaufen, wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336c Abs. 2 OR).
b) Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die Berufungsbeklagte in den Jahren 1989 und 1990 jeweils im Herbst und 1992 im Frühjahr Kuraufenthalte machte. Im Jahr 1993 unterzog sie sich im Herbst, 1994, 1995 und 1996 jeweils im Frühjahr sowie im Herbst einer Kur. Aufgrund des im Recht liegenden Arztzeugnisses ist ferner belegt, dass medizinische Gründe den Arzt veranlassten, im April 1996 eine dreiwöchige Kur anzuordnen und die Berufungsbeklagte für diese Zeit vollständig arbeitsunfähig zu schreiben. Die Abwesenheit vom Arbeitsplatz war somit unverschuldet.
3. a) Nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR kommt die Sperrfrist zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Diese Sperrfrist hat ihren Grund darin, dass die Arbeitsunfähigkeit die Neuanstellung des Arbeitnehmers wegen der Ungewissheit über Dauer und Mass seiner Arbeitsunfähigkeit als unwahrscheinlich erscheinen lässt; wenn eine gesundheitliche Störung diesen Effekt nicht hat, soll auch die Sperrfrist nicht gelten (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5.A., Art. 336c OR N 8; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2.A., Art. 336c OR N 3). Aus dieser Sicht fragt sich, inwieweit Kuren mit zum vornherein fest vereinbarter Dauer überhaupt unter Art. 336c OR fallen können. In der Lehre wird diesbezüglich ein differenzierter Massstab angewendet, indem nach dem Zweck der Kur unterschieden wird: Der Arbeitsverhinderung wegen unverschuldeter Krankheit oder unverschuldeten Unfalls gleichgestellt wird die Abwesenheit vom Arbeitsplatz wegen eines Kuraufenthalts, sofern die Kur nicht nur dem Erholungszweck dient; Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf somit nur unter der Voraussetzung angewendet werden, dass die Kur der Abwendung einer bestimmten drohenden Erkrankung oder einer Krankheitsverschlimmerung, der Heilung einer bestimmten Erkrankung oder der Wiederherstellung der Gesundheit dient (Humbert, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1991, S. 140; vgl. Rehbinder, Berner Kommentar, Art. 324a OR N 4). Entscheidend muss dabei sein, ob der Kuraufenthalt medizinisch zwingend indiziert ist, was zwar häufig, aber keineswegs immer der Fall ist bei solchen Kuren, die von den Krankenkassen zu bezahlen sind; der Richter bleibt ungeachtet der sozialversicherungsrechtlichen Würdigung in seiner Beurteilung frei. Demgegenüber fallen Kuren, die zwar wünschenswert, ärztlich aber nicht notwendig sind, wie etwa bei physischen oder psychischen Erschöpfungszuständen, nicht unter Art. 336c OR (vgl. Rehbinder, Art. 324a OR N 4).
b) Gemäss dem im Recht liegenden Arztzeugnis waren die Beschwerden der Berufungsbeklagten "weitgehend weichteilrheumatischer Natur und durch verspannte Muskelgruppen verursacht"; der subjektive Gesundheitszustand der Berufungsbeklagten war "immer sehr wechselnd, nach Therapien oder Kuren deutlich besser". Es sei medizinisch allgemein bekannt, dass sich diese Beschwerden in der Wärme, z.B. beim Thermalbaden oder im Fango, durch physiotherapeutische Massagen sowie Elektrobehandlungen bessern liessen, wobei aber diese Massnahmen keine grundlegende Heilung, sondern nur eine Linderung bewirkten. Die an diversen Orten durchgeführten Thermalkuren hätten "durch die ferienbedingte Entspannung, das Klima und die physikalischen Anwendungen eine Entspannung der Muskulatur und ... eine Schmerzlinderung" bewirkt. Im Arztzeugnis wird sodann weiter ausgeführt: "Unter Berücksichtigung auch der Tatsache, dass Sie bekanntermassen Ihre übrigen Ferien meistens in Kurform verbracht haben und oft einen erheblichen Anteil der Unkosten selbst getragen haben, hat Sie schon mein Vorgänger ... zwar nicht regelmässig, aber doch hin und wieder, für eine Rehabilitationskur arbeitsunfähig geschrieben. Ich habe dies im Jahre 1996 einmal getan. Ich bin der Ansicht, dass dies in diesem Kontext eine sehr vertretbare Lösung ist, sofern dadurch während der übrigen Zeit die volle Arbeitsfähigkeit erhalten werden kann".
c) Aufgrund des Arztzeugnisses steht fest, dass die von der Berufungsbeklagten aufgesuchte Kur weder der Abwendung einer bestimmten drohenden Erkrankung oder einer Krankheitsverschlimmerung (Vorbeugekur) noch der Heilung einer bestimmten Erkrankung (Heilkur) oder der Wiederherstellung der Gesundheit (Genesungskur) diente, sondern vorab generell eine Schmerzlinderung bzw. die Verbesserung des Allgemeinzustands zum Ziel hatte. Von einer ärztlichen Notwendigkeit der Kur kann, wie sich aus dem Arztbericht ergibt, nicht gesprochen werden, denn selbst der behandelnde Arzt hält die Kur resp. die damit verbundene Tatsache, dass die Berufungsbeklagte arbeitsunfähig geschrieben wurde, unter Berücksichtigung aller Umstände für "vertretbar"; damit ist die Kur aus medizinischer Sicht, unabhängig davon, ob und aus welchen Gründen die Kosten von der Krankenkasse übernommen wurden, nicht zwingend indiziert, sondern lediglich wünschenswert. Unter diesen Umständen aber kann Art. 336c Abs. 2 OR keine Anwendung finden. Das Arbeitsverhältnis endigte somit per 31. Mai 1996.
Obergericht, 4. September 1997, ZB 97 47