RBOG 1997 Nr. 04
Leistungspflicht des Alimentenschuldners während des Strafvollzugs
Art. 276 ZGBArt. 151 aZGB (Stand vom 10.12.1907)
1. Der Berufungskläger stellt seine Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern und der Berufungsbeklagten nicht grundsätzlich in Frage. Hingegen wendet er sich gegen Unterhaltsleistungen mit der Begründung, er sei nicht leistungsfähig. Er befinde sich im Strafvollzug und sei unverschuldet nicht in der Lage, Unterhaltsleistungen zu erbringen. Nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe müsse er die Schweiz verlassen, was es ihm unmöglich mache, ein angemessenes Einkommen zu erzielen.
2. a) Sowohl bei einer Entschädigung nach Art. 151 Abs. 1 ZGB als auch beim Kinderunterhalt (Art. 276 Abs. 2 ZGB) bestimmt das Leistungsvermögen des Alimentenschuldners die oberste Grenze seiner Entschädigungspflicht (Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4.A., S. 282; Hegnauer, Berner Kommentar, Art. 285 ZGB N 51). Abzustellen ist auf die gegenwärtigen und voraussehbaren künftigen Verhältnisse. Reichen die vorhandenen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht aus oder fehlt es überhaupt an einem aktuellen Verdienst, darf von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen und zumutbarem Einsatz seiner Kräfte grössere Einkünfte zu erzielen vermöchte (BGE 117 II 17; Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in: AJP 1993 S. 904 f.). Gegebenenfalls ist das Vermögen heranzuziehen, wenn der Unterhalt sonst nicht bestritten werden kann (Hegnauer, Art. 285 ZGB N 54; Hinderling/Steck, S. 466).
b) Ob eine Unterhaltspflicht auch besteht, wenn der Schuldner eine Freiheitsstrafe zu verbüssen hat, ist in der Lehre und Rechtsprechung kontrovers. Während die ältere Praxis dahin ging, Unterhaltsbeiträge auch dann zuzusprechen, wenn der Beitragspflichtige wegen eines längeren Freiheitsentzugs (vorübergehend) nicht imstande war, Geldzahlungen zu leisten (SJZ 38, 1941/42, S. 117; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Art. 156 ZGB N 266), herrscht heute die Ansicht vor, die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens falle ausser Betracht, wenn die Verbesserung der Leistungsfähigkeit zufolge der Verbüssung einer längeren Freiheitsstrafe nicht mehr vom Willen des Unterhaltspflichtigen abhänge (SJZ 83, 1987, S. 364 und 78, 1982, S. 288 f.; ZBJV 119, 1983, S. 358 ff.; ZR 56, 1957, Nr. 25 und 53, 1954, Nr. 32; Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Art. 156 ZGB N 266; Hinderling/Steck, S. 467 Anm. 9; Hegnauer, Art. 285 ZGB N 57).
c) Die Berücksichtigung einer verminderten oder fehlenden Leistungsfähigkeit zufolge Vollzugs einer Freiheitsstrafe bedingt, dass es sich um einen längerfristigen Freiheitsentzug handelt, der die Leistungskraft des Alimentenschuldners nachhaltig vermindert. Ist dagegen die Leistungsfähigkeit nur vorübergehend eingeschränkt, weil der Pflichtige beispielsweise eine kurze Freiheitsstrafe zu verbüssen hat oder kurzzeitig arbeitslos wird, bleiben hiedurch bewirkte Einkommensschwankungen bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge ausser Betracht (SOG 1984 Nr. 1; vgl. ZR 96, 1997, Nr. 25). Dies gilt umso mehr, als eine nachträgliche Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Rentenpflichtigen im Rahmen einer Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils nicht zu einer Erhöhung der Unterhaltsansprüche führen kann (BGE 120 II 5, 117 II 365).
3. a) Der Berufungskläger verbüsst gegenwärtig eine Zuchthausstrafe von 4 3/4 Jahren. Im Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Scheidungsurteils wird er noch eine Reststrafe von knapp sieben Monaten zu verbüssen haben. Zwar kann eine Freiheitsstrafe von diesem Ausmass nicht als geringfügig bezeichnet werden (vgl. BGE 120 Ia 43 ff.). Ebensowenig liegt aber im Sinn der Rechtsprechung ein längerfristiger Freiheitsentzug vor; SOG 1984 Nr. 1 und ZR 56, 1957, Nr. 25 lagen Freiheitsstrafen von 22 Monaten Gefängnis bzw. 12 Jahren Zuchthaus zugrunde. Insofern kann daher nicht von einer vollständigen Leistungsunfähigkeit des Berufungsklägers als Folge des Strafvollzugs gesprochen werden. Mit Blick auf das unbestrittenermassen vorhandene Vermögen erscheint es vielmehr als gerechtfertigt, ihn im Rahmen einer vorübergehend verminderten Leistungsfähigkeit zu reduzierten Unterhaltszahlungen zu verpflichten.
b) Die Vorinstanz sprach den vier Kindern während des Strafvollzugs des Berufungsklägers indexierte Unterhaltsbeiträge von je Fr. 400.-- pro Monat zu. Diese Alimente sind zwar angesichts der ausgewiesenen Bedürfnisse der noch schulpflichtigen bzw. in Ausbildung stehenden Kinder eher knapp bemessen (Hegnauer, Art. 285 ZGB N 20 ff., 26). Mit Rücksicht auf die Gesamtbelastung (Fr. 1'600.--) und die zur Zeit eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers erweist sich indessen die angefochtene Unterhaltsregelung als durchaus sachgerecht. Dabei wird nicht verkannt, dass der Berufungskläger einstweilen ausserstande ist, einem normal entlöhnten Erwerb nachgehen zu können, und demnach keine frei verfügbaren Einkünfte besitzt. Er ist aber zugestandenermassen Eigentümer eines Einfamilienhauses in Kosovo. Reicht das Einkommen zur Bestreitung des Unterhalts nicht aus, kann der Alimentenschuldner vorübergehend gehalten sein, zur Erfüllung seiner Unterhaltspflichten auf die Vermögenssubstanz zu greifen. Dazu gehört auch die Verpflichtung, fest angelegtes Kapital flüssig zu machen. Dem Unterhaltsschuldner muss es kurzfristig zugemutet werden, nicht liquides Vermögen zur Ausschöpfung von Kreditmöglichkeiten einzusetzen (Bräm, Zürcher Kommentar, Art. 163 ZGB N 104; Geiser, S. 904 f.). Insofern stehen dem Berufungskläger finanzielle Mittel zur Verfügung, welche ihm die Erfüllung der Beitragspflichten auch während des Strafvollzugs erlauben. Darüber hinaus sind unbestrittenermassen auch Einkünfte aus der Arbeitstätigkeit in der Strafanstalt vorhanden, auf welche der Gefangene im bescheidenen Rahmen einen Anspruch hat (Art. 376 StGB; Pra 70, 1981, Nr. 137). Zwar soll das Pekulium dem Anstaltsinsassen das Fortkommen nach der Haftentlassung erleichtern; das schliesst aber seine Verwendung zugunsten des Familienunterhalts schon während des Freiheitsentzugs nicht grundsätzlich aus (Art. 377 Abs. 2 StGB; ZR 56, 1957, Nr. 25; a.M. Obergericht des Kantons Aargau, in: SJZ 78, 1982, S. 288 f.). Die Berufungsbeklagte bezifferte vor Vorinstanz den dem Berufungskläger gutgeschriebenen Verdienstanteil auf Fr. 7'000.-- zuzüglich Zinsen, was von ihm unwidersprochen blieb. Angesichts der dem Berufungskläger insgesamt zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel einerseits und der ausgewiesenen Bedürfnisse der Kinder andererseits erweisen sich monatliche Unterhaltszahlungen des Vaters von je Fr. 400.-- während seiner Gefangenschaft als den Umständen angemessen (vgl. BGE 116 II 112). Die Berufungsbeklagte ihrerseits kann zumindest im heutigen Zeitpunkt nicht zu finanziellen Beiträgen verhalten werden, weil ihr sowohl die Besorgung eines Haushalts mit fünf Personen als auch umfassende Erziehungs- und Betreuungsaufgaben obliegen.
c) Diese Unterhaltsbeiträge hat der Berufungskläger auch nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe zu entrichten. Zwar wird er nach der Entlassung aus der Haft die Schweiz verlassen müssen. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass es dem Berufungskläger aufgrund seines Ausbildungsstands möglich sein wird, in seinem Heimatland oder in einem anderen europäischen Staat einer angemessen entlöhnten Erwerbstätigkeit nachzugehen; in diesem Sinn wird er jedenfalls Anstrengungen zur Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern unternehmen müssen.
4. Ebensowenig zu beanstanden ist die Zusprache einer monatlichen Unterhaltsersatzrente (Art. 151 ZGB) von Fr. 400.-- an die Berufungsbeklagte ab Entlassung des Berufungsklägers aus dem Strafvollzug. Aus den Überlegungen zur Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern ergibt sich, dass dem Berufungskläger ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist, womit Beitragsleistungen von gesamthaft Fr. 2'000.-- pro Monat (Kinderalimente: 4 x Fr. 400.--; Frauenrente: Fr. 400.--) durchaus zumutbar erscheinen; jedenfalls kann nicht gesagt werden, diese Unterhaltsbeiträge stünden in einem unvernünftigen Verhältnis zur Lebensstellung und Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers. Zwar fehlen seinerseits konkrete Angaben zur zukünftigen Lebensgestaltung (Wohnsitz, Lebenshaltungskosten etc.). Dem von Amtes wegen nachzugehen erübrigt sich indessen schon deshalb, weil - wie aus anderen Fällen hinlänglich bekannt ist - eine verlässliche Bestimmung der Lebenshaltung (Kosten, Lohnniveau) im ehemaligen Jugoslawien nicht möglich ist; diesbezüglich ist beispielsweise auf entsprechende Abklärungen bei der Botschaft der Republik Kroatien und der Schweizerischen Botschaft in Zagreb zu verweisen. Zudem hätte es im Rahmen der Verhandlungsmaxime (RBOG 1994 Nr. 3) in erster Linie dem Berufungskläger oblegen, diesbezüglich Klarheit zu schaffen und seine Vorstellungen zur künftigen Lebensplanung zu äussern, was er aber unterliess. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich daher die Annahme, der Berufungskläger werde nach der Haftentlassung einstweilen nach Kosovo zurückkehren, wo er in seinem Haus günstig wohnen bzw. leben kann. Aus dieser Sicht gesehen ist es weder unhaltbar noch stossend, wenn der Berufungskläger zu monatlichen Unterhaltszahlungen von insgesamt Fr. 2'000.-- verpflichtet wird.
Obergericht, 3. Juli 1997, ZB 97 8