Ob die Personalunion zwischen dem Zivilrichter und dem über den gleichen Sachverhalt urteilenden Strafrichter überhaupt als Vorbefassung gelten müsse, sei zudem zweifelhaft. Die Partei habe nicht damit rechnen dürfen, dass der früher im Zivilverfahren amtende Richter von sich aus in den Ausstand treten werde (vgl. BGE 118 Ia 209 ff., 282 ff.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung tendiert somit dahin, bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes, der von Gesetzes wegen hätte beachtet werden müssen, einen Nichtigkeitsgrund zu sehen, welcher auch bei nicht sofortiger Geltendmachung nach Kenntnisnahme desselben noch zu beachten ist;