{"Signatur": "SZ_KG_002", "Spider": "SZ_Gerichte", "Sprache": "de", "Datum": "2017-05-10", "HTML": {"Datei": "SZ_Gerichte/SZ_KG_002_ZK2-2016-64_2017-05-10.html", "URL": "https://gerichte.sz.ch/tribunavtplus/loadTable", "Checksum": "e8048e03654f69f545ee950f3a52842b"}, "PDF": {"Datei": "SZ_Gerichte/SZ_KG_002_ZK2-2016-64_2017-05-10.pdf", "URL": "https://gerichte.sz.ch/tribunavtplus/ServletDownload/ZK2_2016_64_eb9cb516b72ea9d822b390383b5bf9d26a118c3a7ac94cb1c7ebcdc0e92ae5cd6b26c6be2e1ce5bec56641b6c9f3db0a41d85807185a34a46a8ceeb9182d7407ea2e94432a3f2899a2ba69cf3333726b?path=eb9cb516b72ea9d822b390383b5bf9d26a118c3a7ac94cb1c7ebcdc0e92ae5cd6b26c6be2e1ce5bec56641b6c9f3db0a41d85807185a34a46a8ceeb9182d7407ea2e94432a3f2899a2ba69cf3333726b&pathIsEncrypted=1&dossiernummer=ZK2_2016_64", "Checksum": "001224ea8b2c3685d35e7efa21c80928"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["ZK2 2016 64"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Schwyz Kantonsgericht 2. 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Über die rechtzeitige Vornahme und vertragsgemässe Ausführung der\nArbeit enthält Art. 366 OR folgende Regelungen: Beginnt der Unternehmer\ndas Werk nicht rechtzeitig oder verzögert er die Ausführung in vertragswidriger Weise oder ist er damit ohne Schuld des Bestellers so sehr im Rückstande, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist, so kann\nder Besteller, ohne den Lieferungstermin abzuwarten, vom Vertrage zurücktreten (Abs. 1). Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene\nFrist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im\nUnterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werks auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde (Abs. 2).\n\na) Der Vorderrichter bejahte grundsätzlich seine sachliche Zuständigkeit,\nbei vertragswidriger Ausführung eines Werkes im Sinn von Art. 366 Abs. 2 OR\nin Verbindung mit Art. 248 und Art. 250 lit. b Ziff. 3 ZPO sowie § 31 Abs. 2 JG\nFrist anzusetzen. Er befand jedoch, die Gesuchstellerin werfe der Gesuchsgegnerin selber vor, die Baustelle im Jahr 2009 verlassen zu haben, und führe\naus, dieser das fragliche Werk spätestens am 18. August 2012 entzogen zu\nhaben. Daraus schloss er, das Verfahren zur Fristansetzung im Sinne von\nArt. 366 Abs. 2 OR sei im November 2012 nicht gehörig, nämlich nicht\nwährend der Ausführung des Werks eingeleitet worden.\n\nb) Die Gesuchstellerin rügt mit der Berufung, der Vorderrichter habe den\nSachverhalt unrichtig festgestellt, Art. 366 OR falsch angewandt und ihr das\nrechtliche Gehör verweigert, indem er auf ihre diesbezüglichen Vorbringen\nsowie den Antrag der Verfahrensüberweisung nicht eingegangen sei (vgl. Berufung Ziff. 17). Darüber hinaus rügt sie die vorderrichterliche Verfahrensführung, räumt indes ein, dass dies keinen Berufungsgrund darstelle (Ziff. 19),\nweshalb darauf vorliegend von Vornherein nicht weiter einzugehen ist.\nKantonsgericht Schwyz 5\n\n4. Als unbestritten hat zu gelten, dass erstens die Gesuchsgegnerin ihre\nArbeiten eingestellt und die Baustelle verlassen hatte, bevor die Gesuchstellerin um Fristansetzung im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR ersuchte und dass\nzweitens die Gesuchstellerin, was aktenmässig durch die Einigung der Parteien im Sommer 2012 über die Einstellung der weiteren Zusammenarbeit belegt\nist (BB 9), der Gesuchsgegnerin das Werk entzog. Jedenfalls bestritt die Gesuchstellerin mit der Berufung die Tatsache des Werkentzugs nicht (dazu vgl.\nBerufung Ziff. 10 f., 16, 21, 26 und 31; vgl. auch Stellungnahme KG-act. 22\nS. 4 Ziff. 11). Sie hält beide Punkte, ohne diese in sachverhaltlicher Hinsicht\nsubstantiiert zu bestreiten, in der Stellungnahme zur Berufungsantwort einfach\nargumentativ für nicht massgebend bzw. widersprüchlich (KG-act. 22 S. 9\nZiff. 41). Eine Bestreitung erst in der Stellungnahme zur Berufungsantwort\nwäre abgesehen davon verspätet und unzulässig (Art. 317 ZPO).\n\nDagegen ist umstritten, ob sich das Werk im Sinne einer Voraussetzung einer\nFristansetzung nach Art. 366 Abs. 2 OR noch in Ausführung befand. Die Gesuchstellerin bestreitet, dass die Werke der jeweiligen Projektphasen vollendet\nbzw. abgeliefert oder abgenommen worden seien. Zwar scheint aufgrund des\nWortlautes „während der Ausführung des Werks“ klar, dass nach der Vollendung oder gar nach der Ablieferung des Werkes Art. 366 Abs. 2 OR keine\nAnwendung mehr findet (so vom Vorderrichter zitiert Bühler, ZK, 31998,\nArt. 366 OR N 62). Das sind jedoch nicht die einzigen massgeblichen Kriterien. Daraus folgt insbesondere nicht, dass nur die Vollendung oder die Ablieferung des Werkes die Fristansetzung gemäss dieser Bestimmung hinderte.\nBesteht der Normzweck nämlich darin, den Besteller in die Lage zu versetzen,\neine mangelhafte oder vertragswidrige Erstellung des Werkes rechtzeitig zu\nstoppen (Bühler, ebd.; Gauch, Der Werkvertrag, 52011, N 868 f.), muss die\nVerhinderung einer mangelhaften Werkerstellung praktisch noch möglich sein.\nDas setzt voraus, dass sich das Werk tatsächlich noch in Ausführung befindet\nund nicht bloss rechtlich allenfalls nicht als abgenommen oder abgeliefert gilt.\nNach Art. 366 Abs. 2 OR muss die Voraussehbarkeit einer vertragswidrigen\nKantonsgericht Schwyz 6\n\nWerkerstellung mit klarer Bestimmtheit während der Ausführung eintreten (so\nauch vom Vorderrichter zitierter BGer 4C.433/2005 vom 20. April 2006\nE. 2.2.1). Mithin kann der Richter nur während der Werkausführung angerufen\nwerden, solange faktisch klar erkennbar ist, dass das Werk bei seiner\nBeendigung einen Werkmangel aufweisen, also tatsächlich von der vertraglich\ngeforderten Beschaffenheit des Werks abweichen wird (vgl. auch Zindel/Pulver/Schott, BSK, 62015, Art. 366 OR N 32 i.V.m. Art. 368 OR N 9 mit Hinweisen). In einem solchen Stadium, in welchem sich während der Werkerstellung\nein Mangel abzeichnet, dem noch rechtzeitig begegnet werden kann,\nbefanden sich die Parteien in vorliegendem Fall jedoch nicht mehr. Sie\neinigten sich vor der Gesuchseinreichung, die Zusammenarbeit nicht mehr\nfortzusetzen.\n\n"}