SOG 2006 Nr. 33
Art. 27 Abs. 2 ATSG. Beratung der Versicherten durch die Versicherungsträger. Es gehört zum Kern der Beratungspflicht, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden kann. Die zuständigen Organe der Arbeitslosenversicherung haben deshalb auf die Folgen eines bestehenden Handelsregistereintrages hinzuweisen, wenn die versicherte Person im Antragsformular vorgängig gefragt wird, ob sie oder ihr Ehegatte an einem Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion tätig ist oder war.
Sachverhalt:
A. meldete sich im April 2005 als arbeitslos, nachdem sein früheres Arbeitsverhältnis mit der A. AG aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden war. Im Handelsregister war A. zunächst als Vizepräsident und Delegierter des Verwaltungsrates, von April 2005 bis zur Löschung im Handelsregister im Juni 2005 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien der Firma A. AG eingetragen. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse verneinte die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von April bis Juni 2005 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung. Dabei stellte sie mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen in erster Linie auf den noch bestehenden Handelsregistereintrag ab. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Öffentliche Arbeitslosenkasse ab. Gegen den Einspracheentscheid erhebt A. Beschwerde an das Versicherungsgericht und bringt vor, er sei bei der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er, solange er im Handelsregister eingetragen sei, keinen Anspruch auf Entschädigung habe. Sinngemäss macht er damit geltend, dass er den Handelsregistereintrag früher gelöscht hätte, wenn er rechtzeitig auf die erwähnte Rechtsprechung hingewiesen worden wäre. Dass er tatsächlich eine frühere Löschung vorgenommen hätte, ist glaubhaft, da er diese nach Kenntnis der erwähnten Rechtsprechung in die Wege geleitet hat. Zu prüfen ist daher, ob die Arbeitslosenkasse resp. das RAV (regionales Arbeitsvermittlungszentrum) die Beratungspflicht nach Art. 27 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) verletzt hat, indem es den Versicherten nicht bereits beim ersten Gespräch auf die Rechtsprechung über die Umgehung der Kurzarbeitsentschädigung hingewiesen hat. Das Versicherungsgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
4. (…) Gemäss Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts (BGE 131 V 472) stipuliert Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane. Die Aufklärung hat nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen; sie erfolgt hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen. Der hier relevante Absatz 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Absatz 3 konkretisiert die in Absatz 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus. Mit der Einführung dieser allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer auf den 1. Januar 2003 wurde in der Arbeitslosenversicherung die Bestimmung des Art. 20 Abs. 4 AVIV (Arbeitslosenversicherungsverordnung, SR 837.02, in der ab 1. Januar 1997 gültig gewesenen Fassung) aufgehoben, wonach die zuständige Amtsstelle den Versicherten auf seine Pflichten nach Art. 17 AVIG (Arbeitslosenversicherungsgesetz, SR 837.0) aufmerksam machte, insbesondere auf seine Pflicht, sich um Arbeit zu bemühen.
In der Lehre wird einhellig die Auffassung vertreten, dass mit Art. 27 ATSG eine wesentlich weitergehende Beratungspflicht (welche namentlich auch Leistungsansprüche gegenüber anderen Sozialversicherungen umfassen kann; Abs. 3) stipuliert wird und die Bestimmung eine bedeutende Neuerung darstellt. Nach der Literatur bezweckt die Beratung, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei sei die zu beratende Person über die für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat bzw. eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abzugeben sei.
Im dem erwähnten Entscheid zugrunde liegenden Fall hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind. Es hat jedoch festgehalten, dass es aufgrund des Wortlautes sowie des Sinnes und Zwecks der Norm (Ermöglichung eines Verhaltens, das zum Eintritt einer den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden Rechtsfolge führt) zum Kern der Beratungspflicht gehöre, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten (der Antritt eines Auslandaufenthaltes) eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches (dort: die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit) gefährden kann.
Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt. Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall,
wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und
wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat.
In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie nicht auf die Pflicht hinweist, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen (Urteil C 113/02) oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift anlässlich der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (nicht veröffentlichtes Urteil C 94/95).
Gemäss den weiteren Ausführungen im erwähnten Entscheid C 192/04 sind keine Gründe ersichtlich, diese Gleichstellung von pflichtwidrig unterbliebener Beratung und unrichtiger Auskunftserteilung nach der Kodifizierung einer umfassenden Beratungspflicht im ATSG aufzugeben.
5. Hätte das RAV den Versicherten, nachdem dieser seine Pläne betreffend Auslandaufenthalt bekannt gab, darauf hinweisen müssen, dass sein Verhalten die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit gefährden kann, muss dies auch in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wo die Versicherten im Antragsformular gefragt werden, ob sie oder ihr Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion sind bzw. waren, und sie diese Frage mit ja beantworten. Denn wird im Antragsformular eine derartige Frage (zu Recht) gestellt, muss gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung erwartet werden, dass die Versicherten anlässlich der Beratungsgespräche auch auf die möglichen Folgen, nämlich die Gefährdung der Anspruchsberechtigung wegen eines bestehenden Handelsregistereintrages, aufmerksam gemacht werden.
Ob im vorliegenden Fall eine entsprechende Information unterblieben ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht, lässt sich aufgrund der Akten nicht beantworten. Denn aus den eingereichten “Gesprächsprotokollen” geht nicht hervor, wann erstmals ein Gespräch oder zumindest ein Kontakt mit dem Versicherten stattgefunden hat resp. ob bzw. wann er nach der Anmeldung im April 2005 auf die Rechtsprechung betreffend die Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen und die Bedeutung des Handelsregistereintrages hätte hingewiesen werden können und schliesslich auch wurde. Unklar ist auch, während welcher Zeit sich der Versicherte nach der Anmeldung im Ausland aufgehalten hat resp. ob er überhaupt an einem Gespräch, an welchem er auf die Folgen des Handelsregistereintrages hätte hingewiesen werden können, hätte teilnehmen können. Schliesslich geht aus den Akten auch nicht hervor, ob den Versicherten allenfalls bei der Anmeldung ein entsprechendes Informationsblatt abgegeben wird. Bevor unter Umständen vertrauensschutzrechtliche Grundsätze zur Anwendung gelangen, sind diese Fragen abzuklären. Die Sache ist daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die erwähnten Abklärungen trifft und anschliessend über den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung während der Zeit vom 13. April bis 23. Juni 2005 neu entscheidet.
Versicherungsgericht, Urteil vom 24. Februar 2006 (VSBES.2005. 300)