SOG 2002 Nr. 36

Art. 39 AHVV, Art. 9 BV. Nachzahlung geschuldeter AHV-Beiträge. Spesenanteil an Sportlerhonoraren. Vertrauensschutz, was die bisherige Abrechnungspraxis des Arbeitgebers anbelangt, die bei einer früheren Kontrolle nicht beanstandet wurde.

Sachverhalt:

Die Revisionsstelle der Ausgleichskassen führte beim Fussballclub X. im Jahr 2001 eine Arbeitgeberkontrolle durch. Sie stellte fest, dass der FC X. in den Jahren 1996 – 2000 auf Spesenanteilen verschiedener Fussballspieler und Trainer sowie auf Honoraren von zwei Mitarbeiterinnen keine AHV/IV/EO-Beiträge entrichtet hatte. Dabei hat die Revisionsstelle mit dem Beitragspflichtigen im Sinne einer künftigen Pauschalregelung vereinbart, dass bei einem Trainer 20 %, bei einem Fussballspieler 15 % des Gesamthonorares als Spesenanteil gelten - und folglich von der Beitragspflicht ausgenommen sind. Rückwirkend hat der Revisor einen Spesenanteil von 20 % akzeptiert und den verbliebenen Teil der Honorare aufgerechnet. Dabei habe der FC X. zu verstehen gegeben, dass zur Verhinderung eines finanziellen Ruins des Vereins eine Lösung gefunden werden müsse, d.h., dass auf eine rückwirkende Nacherfassung zu verzichten sei. So sei es nämlich anlässlich der letzten AHV-Arbeitgeberkontrolle bezüglich Spesenvergütungen zu keinen Beanstandungen und Nachbelastungen gekommen, weshalb sich der FC X. in seiner Praxisanwendung bestätigt gefühlt habe. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn hat am 10.10.2001 vier Nachzahlungsverfügungen erlassen, mit denen sie vom FC X. auf den nicht abgerechneten Lohnsummen die AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1996 bis 2000 verlangt. Dagegen erhob der FC X. Beschwerde. Das Versicherungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

1. Im vorliegenden Verfahren ist die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn von folgenden Beträgen als jeweilige, massgebende Lohnsumme ausgegangen und hat davon dem FC X. die zu wenig entrichteten Beiträge in Rechnung gestellt:

Betrag	Jahr
180'224.00	1996
236'078.00	1997
218'332.00	1998
250'348.00	1999
232'411.00	2000

Unbestritten geblieben ist, dass es sich bei diesen Lohnsummen um solche aus unselbständiger Tätigkeit handelt.

2. a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei (Art. 5 und 9 Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung AHVG, SR 831.10, sowie Art. 6 ff. Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV, SR 831.101). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge (...).

b) Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verfügen (Art. 39 AHVV). Verzugszinsen haben Beitragspflichtige auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Beiträgen zu entrichten, und zwar ab 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind (Art. 41^bis Abs. 1 lit. b AHVV in der ab 1.1.2001 gültigen Fassung).

3. a) Nebst der Tatsache, dass die Berechnung der jeweiligen Lohnsumme für die Jahre 1996 – 2000 sowie der entsprechenden Beiträge, Verwaltungskosten und Verzugszinsen grundsätzlich als bestritten gelten, beruft sich der FC X. auf den Grundsatz von Treu und Glauben und schliesst, dass von Nachforderungen Umgang zu nehmen sei.

Die Ausgleichskasse verweist beim Grundsatz von Treu und Glauben auf die für die Durchführungsorgane verbindlichen Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) bzw. auf Rz 3026 – 3028 des Kreisschreibens über die Rechtspflege in der AHV, IV, EO und bei den EL (KS Rechtspflege, Stand 1.1.2002), worin die Bedingungen für die Haftung der Verwaltung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Falle einer fehlerhaften Auskunft oder sonstigen Verwaltungshandlungen angeführt werden. Dabei hat sich die Ausgleichskasse – wie bereits erwähnt – auf den Standpunkt gestellt, dass die Ergebnisse der früheren Arbeitgeberkontrollen, insbesondere derjenigen per 1.1.1992 – 31.12.1995, nicht von vornherein einer fehlerhaften Auskunftserteilung gleichgestellt werden könnten.

b) Der Grundsatz von Treu und Glauben ist durch Art. 9 BV gewährleistet. Ob eine Verletzung dieses Prinzips nach Art. 4 der bis Ende 1999 gültigen Bundesverfassung vom 29. Mai 1974 (aBV) bzw. der hierzu ergangenen Rechtsprechung (BGE 124 V 220 ff. E. 2b/aa, 121 V 66 E. 2a) oder im Lichte von Art. 9 (und Art. 5 Abs. 3) der neuen, am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Verfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu prüfen ist, kann offen bleiben, da die Praxis zu Art. 4 aBV auch unter der Herrschaft von Art. 9 BV gilt. Der Grundsatz von Treu und Glauben beinhaltet das Gebot redlichen, vertrauenswürdigen und rücksichtsvollen Verhaltens und gilt in den gegenseitigen Rechtsbeziehungen sowohl für die staatlichen Organe wie auch für die Bürger (für letzteres ist allerdings das Gebot von Treu und Glauben nicht aus der Verfassung abzuleiten, sondern ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz). Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben – der auch aus dem Prinzip der Rechtssicherheit abgeleitet werden kann – wird die Bürgerin oder der Bürger insbesondere im berechtigten Vertrauen in behördliches Verhalten geschützt mit der Folge, dass Zusicherungen oder sonstiges, bestimmten Erwartungen begründendes Verhalten der Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der rechtsschutzsuchenden Person gebieten. In einer langsam sich entwickelnden Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) dem Vertrauensschutz auch im Sozialversicherungsrecht Geltung verschafft. Immerhin ist im Einzelfall eine Interessenabwägung zwischen dem durch die gesetzliche Einzelnorm zu verwirklichenden öffentlichen Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts einerseits und dem privaten Interesse am Vertrauensschutz anderseits vorzunehmen (vgl. Thomas Locher: Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1994, § 5, Rn 7 ff.).

Zu den Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den sich aus der Bundesverfassung ergebenden Vertrauensschutz gehört nach der Rechtsprechung und Doktrin u.a., dass eine Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf eine bestimmte Person gehandelt hat, dass diese Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte und dass im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen wurden, die nicht ohne Nachteil wieder rückgängig gemacht werden können (BGE 121 V 66). Sodann gilt das Vertrauensprinzip nicht nur dann, wenn der Bürger Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, sondern auch, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit einer behördlichen Auskunft oder Anordnung es unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht mit dem früher möglichen Erfolg nachgeholt werden können (BGE 111 V 72, 110 V 156, 106 V 72; RKUV 1988, S. 207). (...)

c) Im vorliegenden Fall hat die Ausgleichskasse ausgeführt, die damalige Revision für die Periode 1992 – 1995 sei nicht durch die Revisionsstelle der Ausgleichskassen, sondern durch die Firma A. vorgenommen worden und es seien keine weiteren Akten (Revisionsbericht) mehr vorhanden. Nach Art. 68 Abs. 2 AHVG sind denn auch die der Ausgleichskasse angeschlossenen Arbeitgeber periodisch auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen hin zu kontrollieren, wobei die Kontrolle durch eine den Anforderungen des Art. 68 Abs. 3 AHVG entsprechende Revisionsstelle oder durch eine besondere Abteilung der Ausgleichskasse zu erfolgen hat. Diese Revisionsstellen dürfen weder an der Kassenführung beteiligt sein noch für die Gründerverbände ausserhalb der Kassenrevisionen und Arbeitgeberkontrollen stehende Aufträge ausführen (vgl. Art. 68 Abs. 3 AHVG). Die (in Anwendung von Art. 68 Abs. 4 AHVG) durch den Bundesrat erlassenen näheren Vorschriften dazu lassen sich Art. 159 ff. AHVV entnehmen.

Wenn auch nach Art. 169 Abs. 4 AHVV jeweils Doppel des Revisionsberichtes direkt an die Ausgleichskasse zu senden sind, bleibt davon auszugehen, dass über die Arbeitgeberkontrolle des FC X. vom 15.10.1996 kein Revisionsbericht mehr vorhanden ist. Immerhin hat der Beschwerdeführer eine Nachzahlungs-Verfügung vom 8.11.1996 eingereicht, worin die Ausgleichskasse für die Zeit vom 1.1.1992 – 31.12.1995 Beiträge von Fr. 2'117.25 nachgefordert hat. Dem Beiblatt zur Verfügung lässt sich u.a. entnehmen, dass drei Arbeitnehmer betroffen gewesen sind, bei welchen Naturalleistungen und Lohnzahlungen nicht deklariert worden sowie Übertragungsfehler passiert sind. Im Weiteren hat der Beschwerdeführer drei verschiedene Lohnabrechnungen vom 30.1.1995 zu den Akten gegeben, aus denen u.a. hervorgeht, dass sich die Spesenanteile, von welchen keine Sozialversicherungsbeiträge in Abzug gebracht worden sind, zwischen (rund) 28 und 100 % der Gesamtvergütung bewegen.

Ein Hinweis, dass die Revisionsstelle diese Spesenregelung in der Kontrollperiode vom 1.1.1992 – 31.12.1995 beanstandet hätte, findet sich weder in den vorliegenden Akten noch wird dies im Übrigen durch die Beschwerdegegnerin geltend gemacht. Vielmehr hat der Beschwerdeführer glaubhaft dargelegt, jeweils den Spesenanteil individuell festgelegt und auch nach der Arbeitgeberkontrolle vom 15.10.1996 keinen Anlass gehabt zu haben, diese Abrechnungspraxis zu ändern. Mangels anderslautender Aussagen ist an der Qualität der Revision durch die damalige Kontrollstelle nicht zu zweifeln. Ob die Firma A. diesen Spesenabrechnungsmodus nicht näher verifiziert oder es allenfalls unterlassen hat, entsprechend zu intervenieren, kann an dieser Stelle offen bleiben. Tatsache ist einzig, dass die Revisionsstelle der Ausgleichskassen das seit geraumer Zeit praktizierte Vorgehen des Beschwerdeführers, zwischen 10 und 100 % des gesamten Entgeltes als Spesen an Spieler bzw. Trainer auszuzahlen, offensichtlich erstmals anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 14.2./2.3./4.4.2001 beanstandet hat. Daraufhin hat der FC X. umgehend reagiert und unbestrittenermassen der Vereinbarung, bei Spielern pauschal 15 und bei Trainern 20 % als Spesenanteil des Gesamthonorars auszusetzen, Folge geleistet, und zwar mit Wirkung ab 1.1.2001. Fehlt eine Pauschalregelung, sind die Spesen nachzuweisen. Dass der FC X. nicht bereits vorher in diesem Sinne abgerechnet hat, kann ihm im Vertrauen in behördliches Verhalten nicht vorgehalten werden. Der Beschwerdeführer beruft sich denn auch darauf, in gutem Glauben und Vertrauen auf die bisherige Praxis gehandelt zu haben, worin er in Abwägung zwischen dem durch die gesetzliche Einzelnorm zu verwirklichenden öffentlichen Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts einerseits und dem privaten Interesse am Vertrauensschutz andererseits zu schützen ist. Von der rückwirkenden Nachforderung der Beiträge vor 1.1.2001 ist daher abzusehen. Auch die Revisionsstelle der Ausgleichskasse hat in diesem Zusammenhang den Verzicht auf eine rückwirkende Nacherfassung angesprochen, würden doch weder Akten noch Revisionsberichte der Vorjahre vorliegen.

d) Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für die Anwendung des Vertrauensschutzes zu bejahen, weshalb sich eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Beschwerdeführers im von ihm anbegehrten Sinne gebietet (vgl. BGE 121 V 66 E. 2a; unveröffentlichtes Urteil EVG vom 14.9.2001, C 231/00 Vr). Daran ändert auch die Auffassung der Ausgleichskasse nichts, wonach eine aktuelle Auskunft durch die Verwaltung nicht mit dem ehemaligen Kontrollergebnissen (Revisionsbericht) gleichgesetzt werden könne. Auf den Grundsatz von Treu und Glauben kann sich nämlich auch berufen, wer durch eine fehlerhafte Verwaltungshandlung, welche auch durch Unterlassen begangen werden kann, betroffen ist. Folglich sind die angefochtenen Verfügungen aufzuheben.

Versicherungsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2002 (VSBES.2001.508)