SOG 2008 Nr. 16

§§ 4, 6 und 29 GBV. Genehmigung eines Reglements durch den Regierungsrat. Autonomiebereich der Gemeinden im Kausalabgaberecht. Es ist nicht statthaft, einen fälschlicherweise nicht erhobenen Grundeigentümerbeitrag später finanziell mit einer erhöhten Anschlussgebühr zu kompensieren.

Sachverhalt:

Im Oktober 2007 eröffnete die Einwohnergemeinde den Z. Architekten die Gebührenrechnung für die Wasseranschlussgebühr und die Kanalisationsanschlussgebühr ihres neu erstellten Mehrfamilienhauses sowie für die Einstellhalle. Es wurden folgende Anschlussgebühren berechnet:

Mehrfamilienhaus:	Fr. 201'651.45
Einstellhalle:	Fr. 32'923.55

Darin ist ein Zuschlag von 75 % enthalten, denn das kommunale Reglement kennt die Bestimmung: „Konnten bei alten Leitungen wegen fehlender gesetzlicher Grundlagen keine Perimeterbeiträge erhoben werden, erhöht sich die Anschlussgebühr um 75 %“ (§ 9 für Abwasser und § 12 für Wasser). Gegen die verfügten Gebühren erhoben die Z. Architekten Einsprache, die der Gemeinderat im Januar 2008 abwies. Die Z. Architekten führten Beschwerde bei der Kantonalen Schätzungskommission. Diese hiess die Beschwerde gut. Die Einwohnergemeinde erhob daraufhin Verwaltungsgerichtsbeschwerde. § 29 der Grundeigentümerbeitragsverordnung (GBV, BGS 711.41) ermächtige Gemeinden, für Erschliessungsanlagen, die nur durch Gebühren finanziert würden, höhere Ansätze zu bestimmen. Der Zuschlag erfolge aufgrund eines gültigen Reglements. Das Reglement sei in Zusammenarbeit mit dem Kanton erarbeitet worden. In der Vorprüfung sei man zu dem Schluss gekommen, einer solchen Regelung stehe nichts entgegen. Das Reglement sei durch den Regierungsrat genehmigt worden. Die Architekten seien über die Erhöhung der Gebühren orientiert worden. Die Gemeinde sei in der Erhebung von Gebühren autonom. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2. § 4 GBV bestimmt: „Die Reglementsvorschriften der Gemeinden bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung durch den Regierungsrat.“ Der allgemeine Erlass, das Gemeindegesetz (GG, BGS 131.1), nimmt in § 210 nur rechtswidrige, willkürliche und widersprüchliche Bestimmungen von der Genehmigung aus. Die erteilte Genehmigung schliesst aber eine nochmalige Überprüfung nicht aus, denn die Prüfung durch den Regierungsrat oder ein Departement hat nur den Charakter einer provisorischen Rechtskontrolle. Die Genehmigungspflicht ist nur ein aufsichtsrechtliches Mittel, um die Übereinstimmung mit höherrangigem Recht leichter und wirksamer kontrollieren zu können. Sie hat nicht den Zweck, die Anfechtungsmöglichkeiten des Bürgers einzuschränken (Ulrich Häfelin/Walter Haller: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 2001, N 1944). Die Vorinstanz durfte somit durchaus eine Prüfung vornehmen und einer Bestimmung des kommunalen Rechts im Ergebnis die Anwendung versagen. (...)

4. Das kommunale Reglement kennt, wie erwähnt, die Bestimmung: „Konnten bei alten Leitungen wegen fehlender gesetzlicher Grundlagen keine Perimeterbeiträge erhoben werden, erhöht sich die Anschlussgebühr um 75 %“ (§ 9 für Abwasser und § 12 für Wasser). Spätestens seit 1978 hätte die Gemeinde die Möglichkeit gehabt, Beiträge für Wasser- und Abwasserleitungen zu erheben, denn das kantonsrätliche Reglement über Erschliessungsbeiträge und Gebühren, KER, datiert vom 3. Juli 1978. Nach § 108 alt BauG hätte dafür sogar eine Verpflichtung bestanden. Die Gemeinde hat aber erst am 26. Januar 1988 ein Reglement geschaffen (RRB Nr. 172/1988, §§ 9 und 12 wurden 1992 geändert). Nun werden heute für Leitungen, die damals bei Inkrafttreten des Reglements schon vorbestehend und alt waren, statt der Perimeterbeiträge Gebühren erhoben.

Zu prüfen ist, ob die Einführung der neuen Gebührenregelung gegen den Grundsatz der Nichtrückwirkung verstösst. Unter Rückwirkung versteht man die Anwendung neuen Rechts auf Sachverhalte, die sich in der Vergangenheit noch unter altem Recht ereignet haben. Dabei unterscheidet man zwischen „echter“ und „unechter“ Rückwirkung. Echte Rückwirkung bedeutet das Anknüpfen neuer Rechtsnormen an einen in der Vergangenheit eingetretenen und abgeschlossenen Sachverhalt. Nach der Praxis ist echte Rückwirkung grundsätzlich unzulässig, sofern sie sich belastend auswirkt (Ulrich Häfelin/Georg Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, N 267 und 270 f.). In der Vergangenheit wurde Bauland erschlossen, dies vielleicht zu einer Zeit, als es auch im kantonalen Recht noch keine Beitragspflicht gab. Der Sachverhalt hat sich in der Vergangenheit abschliessend verwirklicht. Nun wird, gestützt auf eine später in Kraft gesetzte Norm, eine Abgabe erhoben. Dies verstösst gegen das Rückwirkungsverbot.

Dass die Gemeinde es unterlassen hat, zügig ein Reglement zu schaffen, hat sie sich selber zuzuschreiben. Sie kann die „Lücke“ von fast 10 Jahren nicht nachträglich schliessen. Statt dass damals Beiträge verlangt worden wären, werden heute erhöhte Gebühren für vor Jahrzehnten zu unbekannten Preisen erstellte Leitungen verlangt, die technisch wohl schon zu einem erheblichen Prozentsatz abgeschrieben sind. Dies ist vor dem Hintergrund, dass seit 1992 der Ersatz von Leitungen nicht mehr perimetriert werden darf (§ 6 GBV), die Anlagen mithin seit weit über einem Jahrzehnt durch Benutzungsgebühren zum Wiederbeschaffungswert abgeschrieben werden sollten, doch problematisch. Ob das Kostendeckungsprinzip und das Äquivalenzprinzip gewahrt sind, kann gar nicht mehr überprüft werden, kennt doch niemand den Anschaffungspreis und den Zeitwert der Anlagen.

5. Es erscheint als nicht statthaft, eine Vorzugslast, die fälschlicherweise nicht erhoben worden ist, mit einer Gebühr zu kompensieren. Eine Vorzugslast ist durch den Grundeigentümer geschuldet, der aus einer Aktivität des Gemeinwesens, im vorliegenden Fall der Erschliessung von Bauland, einen ökonomischen Vorteil, einen so genannten Mehrwert, erhält (Pierre Moor: Droit administratif, Bd. I, Bern 1994, S. 356). Beiträge bemessen sich in der Regel nach den Kosten des konkreten Werks und nach der zonengewichteten Grundstücksfläche. Die Anschlussgebühr dagegen finanziert die ursprüngliche Erstellung des gesamten Wasserwerks oder Kanalisationsleitungsnetzes (BR 2003, S. 118). Sie bemisst sich in der Regel nach dem Gebäudeversicherungswert – oder in dieser Gemeinde nach der Anzahl Wohnungen. Dies ist nicht vergleichbar. Wer ein grosses Grundstück krass unternutzt, bezahlt viel zu wenig. Wer ein stattliches Mehrfamilienhaus an völlig veraltete Leitungen anschliesst, tendenziell zu viel.

6. Die Regelung der Gemeinde führt nach dem Wortlaut auch in Fällen zu einer erhöhten Anschlussgebühr, in denen überhaupt nie hätte perimetriert werden können, weil das Land zu einer Zeit erschlossen wurde, als das kantonale Recht noch gar keine Beitragspflicht kannte. Nach § 8 GBV sind Beiträge nach dem Kostenvoranschlag vor Baubeginn aufzulegen. Dies, damit sich die betroffenen Grundeigentümer gegebenenfalls zur Wehr setzen können. Diese Anfechtungsmöglichkeit entfällt bei einem rein rechnerischen Gebührenzuschlag. Ein Beitrag verjährt zudem in zehn Jahren (VWGE vom 26. Januar 2005). Nun werden aber auch Gebühren für Beiträge erhoben, die längst verjährt wären.

7. Der Autonomiebereich der Gemeinden ist in den §§ 2 und 3 GBV genau und abschliessend umschrieben. Der Handlungsspielraum ist klein. Der Kanton schreibt die Art der Abgaben, die Bemessungsgrundsätze und das Verfahren vor. Die Gemeinden können vor allem die Höhe der Kausalabgaben präzisieren und die kommunalen Zuständigkeiten regeln. Sie haben aber nicht das Recht, eine neue Abgabe zu schaffen. Dies aber tut die Gemeinde, indem sie statt einer Vorzuglast einen Gebührenzuschlag erhebt.

§ 29 GBV ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar, denn das Wasserwerk und das Kanalisationsnetz werden heute nicht mehr ausschliesslich durch Gebühren finanziert.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. November 2008 (VWBES.2008.213)