SOG 2007 Nr. 23

 

 

§ 27 StPG, § 11 StPV. Für die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses durch einen Zweckverband gelten die Vorschriften des Staatspersonalrechts, auch wenn das Personalreglement und der Arbeitsvertrag für alle nicht geregelten Fragen auf das Obligationenrecht verweisen. Auch die Abgangsentschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ist nach Staatspersonalrecht zu bemessen.

 

 

Sachverhalt:

 

Frau A. trat 1993 beim damaligen Zweckverband für die Familien- und Säuglingsfürsorge B. eine Stelle als Gesundheitsschwester im Fachbereich Mütterberatung an. 2005 erteilte ihr der Arbeitgeber einen schriftlichen Verweis. Am 9. März 2006 kündigte der Zweckverband den Arbeitsvertrag auf den 30. Juni 2006. Zur Begründung dieser Kündigung verwies der Arbeitgeber zunächst auf die Ausführungen im schriftlichen Verweis; Frau A. habe ihre Kompetenzen überschritten. Ihre Arbeitshaltung lasse generell zu wünschen übrig; sie sei nicht kritikfähig, sie sei unbelehrbar und es fehle ihr am Teamverständnis. Gegenüber ihrer fachlichen Beratung bestünden Zweifel. Gegen die Kündigung erhob Frau A. erfolglos Verwaltungsbeschwerde an das Volkswirtschaftsdepartement.

 

Dagegen erhob Frau A. Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Zur Begründung führt sie an, die Kündigung stehe offensichtlich damit in Zusammenhang, dass sie wiederholt eine Anpassung ihrer Besoldung verlangt habe; es handle sich um eine Rachekündigung. Die gegen sie erhobenen Vorwürfe weise sie zurück. Seit dem ihr erteilten Verweis habe sie sich bewährt; sie habe nur ihre Aufgaben wahrgenommen und sich an alle Weisungen gehalten. Das Arbeitsverhältnis habe gar nicht getrübt sein können, nachdem der Arbeitgeber ihr noch 2003 eine Stillausbildung finanziert habe. Der Arbeitgeber beziehe sich auf eine Reklamation aus dem Jahr 1997, weil er ihr sonst nichts Substanzielles vorwerfen könne. Die in einem weiteren Reklamationsschreiben von 2002 erhobenen Vorwürfe weise sie zurück. Auf etwa 12'000 Beratungen entfielen 2 Reklamationen. Ihre fachliche Beratung lasse in keiner Weise zu wünschen übrig. Differenzen mit einer Kinderärztin seien nicht relevant und seien bereinigt; jeder Kinderarzt habe bezüglich Ernährung und Pflege von Kindern so seine Marotten. Eine ihr vorgeworfene Arbeitsverweigerung liege gar nicht vor. Ihre private Korrespondenz mit der Firma X. AG betreffend Säuglingsnahrung bilde keine Kompetenzüberschreitung. Es könne nicht sein, dass ihre Stellvertreterin wegen ihr habe kündigen wollen.

 

Das Volkwirtschaftsdepartement beantragt die Abweisung der Beschwerde, ebenso  der Zweckverband. Letzterer lässt ausführen, die Beschwerdeführerin sei nicht teamfähig, was das Arbeitsklima belastet habe. Mit ihren Lohnbegehren habe die Kündigung nichts zu tun.

 

Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut: Das Begehren um Wiederanstellung wird abgewiesen, die Kündigung aber als missbräuchlich festgestellt und deshalb eine Abgangsentschädigung von 6 Monaten zugesprochen.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

1. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung des Departements beschwert. Das Dienstverhältnis ist – wie nachfolgend noch zu erörtern sein wird – öffentlich-rechtlicher Natur. Gegen Beschwerdeverfügungen des Departements ist nach § 200 des Gemeindegesetzes (GG, BGS 131.1) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Die Beschwerdeführerin ist deshalb legitimiert, das Verwaltungsgericht zuständig. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.a) Der Zweckverband hat Frau A. am 9. März 2006 auf den 30. Juni 2006 gekündigt. Es ist zunächst zu prüfen, nach welchem Recht sich diese Kündigung zu richten hat. Der Zweckverband hat am 21. April 1981 ein Personalreglement erlassen, das bis heute nie geändert und auch nicht aufgehoben worden ist. Ziffer 1 erklärt in Absatz 2 das Arbeitsvertragsrecht im Obligationenrecht (OR, SR 220) als in arbeitsvertraglichen Fragen anwendbar, die nicht im Reglement geregelt sind. Ziffer 4.1.3 sieht die beidseitige Kündigungsmöglichkeit auf eine Frist von 3 Monaten vor. Weitere Bestimmungen wie etwa zum Ferienanspruch, zu Teuerungszulage und Reallohnverbesserung sowie Dienstalterszulagen verweisen auf die für das Staatspersonal gültige Regelung.

 

Der "Anstellungs-/Arbeitsvertrag" vom 9. Juni 1993 zwischen dem Zweckverband und Frau A. sieht in Ziffer 1 vor, dass unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten von beiden Parteien jederzeit auf Ende eines Monats gekündigt werden kann. Ziffer 4 erklärt Personalreglement und Normalpflichtenheft als verbindlich. Der Lohn richtet sich gemäss Ziffer 4.1 nach der Besoldungsverordnung für das Pflegepersonal des Kantonsspitals. Ziffer 6 erklärt für alle Belange, die nicht durch diesen Vertrag selbst geregelt sind, das schweizerische Obligationenrecht als anwendbar.

 

Nach § 120 Abs. 1 in Verbindung mit § 179 und § 185 Abs. 2 GG ist das Dienstverhältnis der Angestellten der Zweckverbände in der Regel öffentlich-rechtlich. Als Angestellte gelten nach § 120 Abs. 3 GG auf bestimmte oder unbestimmte Zeit angestellte Personen, deren Dienstverhältnis gegenseitig gekündigt werden kann.

 

Es stellt sich die Frage, ob für die Kündigung im vorliegenden Fall kantonales Staatspersonalrecht oder Obligationenrecht anwendbar ist. Das Volkswirtschaftsdepartement ist dieser Frage in der angefochtenen Verfügung nicht nachgegangen.

 

Zunächst ist festzustellen, ob es sich um ein privat- oder ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis handelt. Dabei spielt die Rechtsform, in welche die Parteien das Verhältnis gekleidet haben, keine entscheidende Rolle. Massgeblich ist der tatsächliche Inhalt des Rechtsverhältnisses (Felix Hafner: Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in: Peter Helbling/Thomas Poldena: Personalrecht des öffentlichen Diens­tes, Bern 1999, S. 201 f.). Ist eine Behörde am Rechtsverhältnis beteiligt, spricht die Vermutung für öffentliches Recht. Nur in zwingenden, schlüssigen Fällen ist von einem privatrechtlichen Verhältnis auszugehen. Arbeitsverträge im öffentlichen Dienst können vor allem dann als privatrechtlich eingestuft werden, wenn der Staat eine wirtschaftliche Tätigkeit in Konkurrenz zur Privatwirtschaft betreibt (Hafner, a.a.O., S. 204). Es ist offenkundig und unter den Parteien unbestritten, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegt. Daher richtet sich auch der Rechtsschutz nach öffentlichem Recht (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller: Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 2002, Rz. 304).

 

Es ist möglich, dass Arbeitsverträge mit öffentlichen Bediensteten so abgefasst sind, dass sie für die Anwendung der Bestimmungen des Obligationenrechts auch Raum lassen (BGE 2P.181/2002 vom 4. Februar 2003), wobei die obligationenrechtlichen Normen diesfalls subsidiäres öffentliches Recht darstellen. Nach den vorne dargelegten Regelungen möchte man meinen, dies sei vorliegend gerade in der Frage der Kündigung der Fall. Der Vertrag datiert aber von 1993 und erklärt das Personalreglement von 1981 als Bestandteil des Vertrags. Beide Grundlagen stammen daher aus einer Zeit, in der öffentlich-rechtliche Bedienstete praktisch ausnahmslos Beamtenstatus hatten. Ein Grundmuster der Rechtsverhältnisse aus der damaligen Zeit bestand darin, dass sich regionale oder kommunale Arbeitgeber bei der Ausgestaltung der Dienstverhältnisse weitgehend an das kantonale Personalrecht anlehnten bzw. dieses in vielen Punkten als unverändert geltend erklärten, bei der Frage der Kündigung indessen auf das Obligationenrecht verwiesen; dies geschah anscheinend in der Regel in der Absicht, überhaupt eine Kündigungsmöglichkeit vorzusehen und damit ja nicht an die für Beamte diesbezüglich bestehenden Einschränkungen gebunden zu sein.

 

b) Bei der Totalrevision des Staatspersonalgesetzes vom 27. September 1992 (GS 92 594) regelte § 27 Abs. 3 u.a., dass sich die Kündigungsbeschränkungen nach dem Obligationenrecht richten. Seit der Teilrevision vom 8. November 2000 (in Kraft seit 1. August 2001) gilt Folgendes: Die Kündigung richtet sich nur noch bei zivilrechtlichen Anstellungsverhältnissen nach dem Obligationenrecht (§ 27 Abs. 7 StPG, BGS 126.1). Im Übrigen fordert Absatz 3 von § 27 StPG wesentliche Gründe für eine Kündigung; Absatz 4 listet diese wesentlichen Gründe auf. Die Gründe, die zur Kündigung Anlass geben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung der betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einem gut funktionierenden Betrieb, widerspricht. Es müssen sachliche, vertretbare Gründe sein, sodass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt erscheint.

 

Absatz 6 erklärt in etwas missverständlicher Weise, das Kündigungsverfahren richte sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz. Hierbei ist aber vielmehr Absatz 5 zu beachten: Dieser verlangt in den in der Praxis häufigsten Fällen und auch im Fall von Frau A. zur Diskussion stehenden Kündigungsgründen nach Abs. 4 lit. b die vorgängige Einräumung einer angemessenen Bewährungsfrist mitsamt der Androhung der Kündigung für den Fall der Nichtbewährung. Für das Verfahren wird auf die Verordnung verwiesen. Diese Verordnung zum Gesetz über das Staatspersonal vom 27. März 2001 (Staatspersonalverordnung, StPV, BGS 126.2) regelt das Verfahren in § 11 recht detailliert. Darin widerspiegelt sich in Verbindung mit § 27 Abs. 3 und 4 StPG, dass der Kündigungsschutz im öffentlichen Dienstrecht weiter reicht als jener in privaten Arbeitsverhältnissen.

 

§ 11 StPV legt die Einzelheiten dieses Kündigungsverfahrens wie folgt fest: Der erste Verfahrensschritt besteht darin, dass der Vorgesetzte mit der Mitarbeiterin ein Mitarbeiterbeurteilungsgespräch führt und deren mangelnde Eignung, ungenügende Leis­tung oder zu Klagen Anlass gebendes Verhalten thematisiert. Im Anschluss an das Mitarbeiterbeurteilungsgespräch hat der Vorgesetzte der Mitarbeiterin schriftlich eine angemessene Bewährungsfrist einzuräumen und für den Fall, dass sie sich nicht bewährt, die Kündigung in Aussicht zu stellen (§ 11 Abs. 1 StPV). Wenn sich die Mitarbeiterin innert der vereinbarten Frist nicht bewährt, reicht der Vorgesetzte gestützt auf ein erneutes Mitarbeiterbeurteilungsgespräch den begründeten Antrag auf Kündigung auf dem Dienstweg bei der Anstellungsbehörde ein (§ 11 Abs. 2 StPV). Die Anstellungsbehörde stellt der Mitarbeiterin den begründeten Kündigungsantrag zu und setzt ihr Frist zur schriftlichen Stellungnahme (§ 11 Abs. 3 StPV). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit diesem mehrstufigen Kündigungsverfahren, betroffenen Angestellten sowohl das rechtliche Gehör als auch hinreichend Gelegenheit zur Behebung von Beanstandungen zu gewähren.

 

Es ist zu prüfen, ob dieses Verfahren eingehalten worden ist und ob wesentliche Kündigungsgründe im Sinne von § 27 Abs. 4 lit. b StPG vorliegen.

 

c) Aus den Akten ergibt sich dazu Folgendes:

 

Frau A. trat ihre Stelle 1993 an. 1997 beklagte sich erstmals eine von Frau A. beratene Mutter schriftlich beim Zweckverband über die Behandlung durch diese Mitarbeiterin. Weitere aktenkundige Beanstandungen finden sich erst Jahre später wieder im Mitarbeiterbeurteilungsbogen von 2001. Darin qualifizierte der damalige Vorgesetzte die Zusammenarbeit im Bereich soziales Verhalten als ungenügend, den Umgang mit Mitarbeitenden wie jenen mit Dritten als genügend. Der Vorgesetzte fasste seine Überlegungen dahingehend zusammen, dass in der Väter- und Mütterberatung im traditionellen Sinne eine regelmässige und gute Leistung erbracht werde. Ordnung, Offenheit für Neues und für andere Meinungen sowie die Zusammenarbeit liessen indes zu wünschen übrig. Als Zielsetzung wurde vereinbart, das Büro aufzuräumen und bei der Neuausrichtung der Beratungsstelle mit vermehrtem Engagement konstruktiv mitzuwirken. Weitere Mitarbeiterbeurteilungsgespräche sind nicht aktenkundig. Dazu ist freilich anzumerken, dass der Zweckverband nicht verpflichtet ist, periodisch solche Mitarbeiterbeurteilungen durchzuführen.

 

Im Jahr 2004 trat R. als neuer Vorgesetzter von A. seine Stelle beim Zweckverband an. Die Akten vermitteln den Eindruck, dass sich der neue Chef und die Beschwerdeführerin zumindest mit der Zeit nicht gut verstanden. Frau A. beharrte beispielsweise darauf, dass nur sie die an die Väter- und Mütterberatung gerichtete Post öffnen dürfe; damit setzte sie sich in Widerspruch zu einem Vorstandsbeschluss vom 28. April 2004, der ihr mit Schreiben vom 8. Juli 2005 bestätigt wurde.

 

Im Jahr 2005 erteilten ihr der Stellenleiter R. und der Verbandspräsident einen schriftlichen Verweis, der im Wesentlichen mit Reklamationen von Fachpersonen und mangelhaftem Umgang mit dem Vorgesetzten sowie unter Hinweis auf einzelne Beanstandungen begründet wurde. Das Verhalten sei unakzeptabel. Der Verband drohte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses für den Fall an, dass in Zukunft weitere Vorfälle vorkommen sollten. Der Stellenleiter werde mit ihr Standortbestimmungen vornehmen und den Vorstand auf dem Laufenden halten. Eine solche Standortbestimmung, die mit einer vom Staatspersonalgesetz im Hinblick auf diesen ersten Schritt auf dem Weg zu einer Kündigung geforderten Mitarbeiterbeurteilung vergleichbar ist, hätte indes bereits vor der Erteilung des Verweises stattfinden müssen.

 

Der weitere Verlauf (Leistungen und Verhalten von A. während der ihr eingeräumten Bewährungsfrist) bis zur Kündigung ist weitgehend unklar. Das liegt daran, dass keine Standortgespräche dokumentiert sind; es ist davon auszugehen, dass tatsächlich keine solchen stattgefunden haben, die den bei der Erteilung des Verweises angekündigten Standortbestimmungen zwischen dem Stellenleiter und der Beschwerdeführerin entsprechen könnten. Einzig zwischen den ordentlichen Sitzungen der Beratungsstelle (Januar und März 2006) hätte eine Aussprache stattfinden sollen; in den Akten findet sich jedoch keine Notiz darüber. Ausserdem hätte der begründete Kündigungsantrag der Betroffenen vorgängig noch zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt werden müssen, was der Stellenleiter unterlassen hat.

 

Die nähere Betrachtung der im Kündigungsschreiben angeführten Gründe ergibt Folgendes: In die Bewährungszeit fällt einzig die von der Beschwerdeführerin nach Auffassung des Arbeitgebers in Überschreitung ihrer Kompetenzen mit der Firma X. AG geführte Korrespondenz. Die Meinung, Frau A. hätte den Brief dem Zweckverband zur Beantwortung übergeben sollen, ist vertretbar. Demgegenüber ist es in der Situation, in der sich die Beschwerdeführerin nach dem Verweis befand, ebenso nachvollziehbar, dass sie den an sie persönlich gerichteten Brief auch gleich selbst beantwortete. Freilich wäre von ihr zu erwarten gewesen, dass sie mittels Kopien ihren Arbeitgeber informiert; die Vorhalte der Firma betrafen ausschliesslich ihre berufliche Tätigkeit im Dienst des Zweckverbands. Die weiteren Gründe gemäss Kündigungsschreiben sind, soweit sie sich auf die Bewährungsdauer beziehen, nur sehr vage formuliert: So wird auf "Vorkommnisse in den letzten Monaten" Bezug genommen, ohne diese zu konkretisieren. Sie habe "ihr Verhalten nicht geändert", weshalb eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei. Die beim Arbeitgeber immer noch bestehenden Zweifel an den fachlichen Beratungen begründet dieser einzig mit dem Hinweis auf die in den Jahren 2004 sowie 2005 geführten Aussprachen mit Frau Dr. N.

 

Letztlich ist auch die Version einer Rachekündigung nicht ganz von der Hand zu weisen. Jedenfalls fällt auf, dass die Kündigung nur gerade 3 Tage nach Einreichung eines weiteren Lohnbegehrens seitens der Arbeitnehmerin ausgesprochen wurde. Der Zweckverband fasste den Beschluss genau an jenem Tag, an dem die Besoldungseingabe eintraf. Zur Sitzung des Vorstands war aber zweifellos vorher eingeladen und "Personelles" traktandiert worden. Dem Protokollauszug und dem Kündigungsschreiben ist denn auch kein Hinweis zu entnehmen, dass die Forderung von A., in einer höheren Lohnklasse eingereiht zu werden, eine Rolle gespielt hätte. Ihr Begehren war auch nicht neu. Für eine Rachekündigung sind deshalb nicht genügend Belege vorhanden.

 

Zusammenfassend ergibt sich, dass das vom Zweckverband durchgeführte Kündigungsverfahren mangelhaft war. Was das Verhalten der Beschwerdeführerin nach dem Verweis betrifft, sind "Vorfälle" nicht in dem Ausmass dokumentiert, dass davon auszugehen wäre, sie habe auch in dieser "Bewährungsfrist" wesentliche Gründe gesetzt. In diesem Sinne ist die Kündigung missbräuchlich.

 

d) Der Arbeitgeber hat klar zum Ausdruck gebracht, dass für ihn eine Weiterbeschäftigung von Frau A. nicht in Frage kommen kann. Zunächst ist festzustellen, dass der Zweckverband seit dem Weggang der Beschwerdeführerin Ende Juni 2006 an ihrer Stelle andere Mitarbeitende beschäftigt. Das Gericht hält dafür, dass eine Wiederbeschäftigung von A. aber auch aus Gründen nicht denkbar ist, die in ihrem Verhalten liegen. Mit den vorne geschilderten Verhaltensweisen (Öffnen von Postsendungen, Nichtbeachten von anerkannten und ihr bekannten Ernährungsempfehlungen bei der Beratung von Müttern, Nichtbefolgen von Weisungen des ihr vorgesetzten Stellenleiters) erfüllt sie grundsätzlich einen Kündigungsgrund nach § 27 Abs. 4 lit. b StPG; es fehlt ihr an ausreichender Sozialkompetenz, und zudem hat sie aktenkundig wiederholt zu berechtigten Klagen Anlass gegeben. Es liesse sich einwenden, die dokumentierten Beanstandungen lägen teils mehrere Jahre zurück. Die Aussagen der Beschwerdeführerin anlässlich der Hauptverhandlung lassen aber klar darauf schliessen, dass sie noch heute in keiner Weise einsichtig ist. Sie scheint auch gar nicht imstande, ihr beanstandetes Verhalten allgemein zu hinterfragen und beispielsweise selbstkritisch einzuräumen, Fehler begangen zu haben. Statt die ihr gestellten Fragen zu beantworten, bezog sie sich wiederholt auf einen einzelnen Vorgang und bemühte sich, die von ihr bei diesen Auseinandersetzungen vertretene Haltung zu rechtfertigen. Die erstmalige Anstellung eines ihr vorgesetzten Stellenleiters empfindet sie als Beeinträchtigung ihrer bis dahin sehr selbständig ausgeübten Beratungstätigkeit. Protokollauszüge zeigen auf, dass sie mit Teamarbeit Mühe bekundet. An der Hauptverhandlung hat sie die Erwartung geäussert, dass alle Beteiligten "einen Schlussstrich ziehen können" und sie ihre Arbeit wieder aufnehmen kann. Das Gericht hält aufgrund des Gesamteindrucks dafür, dass gerade die Beschwerdeführerin dazu nicht in der Lage wäre.

 

Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin, ihre Stelle beim Zweckverband wieder anzutreten, ist daher abzuweisen. Hingegen ist ihr gestützt auf § 33 Abs. 1 StPG eine Abgangsentschädigung zuzusprechen. Eine Entschädigung von 6 Monatslöhnen erscheint – auch unter Berücksichtigung der Bemessungskriterien nach § 33 Abs. 3 StPG – angemessen.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Mai 2007 (VWBES.2006.359)

 

Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hat das Bundesgericht am 5. Februar 2008 abgewiesen; BGE 1C_183/2007.)