SOG 2005 Nr. 27
§ 5 GT. Vollstreckung in Bausachen. Für die Kosten einer Ersatzvornahme darf das Oberamt von kommunalen Baubehörden keinen Vorschuss verlangen, denn dafür besteht keine gesetzliche Grundlage. Die Kosten sind durch ein gesetzliches Grundpfand sichergestellt; das Oberamt hat sich damit zu begnügen.
Sachverhalt:
Im Mai 2001 erteilte die Baudirektion in Olten der W. AG eine Baubewilligung mit Bedingungen und Auflagen. Nachdem bauliche Arbeiten entgegen dieser Bewilligung ausgeführt worden waren, ergingen zwei Verfügungen der Baudirektion. Darin ordnete diese die sofortige Einstellung sämtlicher Bauarbeiten an. Beide Verfügungen erwuchsen in Rechtskraft. Weil die W. AG die Verfügungen ignorierte, stellte die Baudirektion am 17. Januar 2002 ein Gesuch um Vollstreckung beim Oberamt Olten-Gösgen, worauf dieses am 13. Mai 2002 eine Vollstreckungsverfügung erliess mit Androhung der Ersatzvornahme. Auch dieser Verfügung kam die AG nicht nach. Sie stellte stattdessen erneut ein Baugesuch, auf welches die Baudirektion allerdings nicht eintrat, da bereits rechtskräftig über das Bauvorhaben entschieden worden war. Eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde wies das Bau- und Justizdepartement (BJD) ab. Das Oberamt hob die bis zum Entscheid des BJD angeordnete Sistierung des Vollstreckungsverfahrens auf. Das Oberamt ordnete mit Verfügung vom 25. Juni 2005 an, dass nun zur Ersatzvornahme geschritten werde. Ausserdem legte es für die Einwohnergemeinde Olten einen Kostenvorschuss von Fr. 12'000.-- fest mit der Androhung, das Vollstreckungsverfahren bei Nichtleistung einzustellen und als erledigt abzuschreiben. Die Einforderung von weiteren Vorschüssen wurde vorbehalten. Die Einwohnergemeinde Olten ficht diese Verfügung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht an. Sie beantragt, der Entscheid des Oberamtes Olten-Gösgen sei bezüglich der Bestimmungen des Kostenvorschusses aufzuheben. Zur Begründung wird ausgeführt, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für das Einfordern eines Kostenvorschusses von der Gesuchstellerin. Im Verwaltungsrechtspflegegesetz lasse sich weder eine solche Norm noch ein eindeutiger Verweis auf die Vorschussregelung der Zivilprozessordnung finden. Das Oberamt Olten-Gösgen entgegnet, es sei sehr wohl eine gesetzliche Grundlage vorhanden, nämlich § 5 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 GT (Gebührentarif, BGS 615.11). Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
2. Die Ersatzvornahme ist ein Mittel des Verwaltungszwangs. Sie besteht darin, dass eine amtliche Stelle oder eine Drittperson die rechtswidrig verweigerte Handlung eines Verfügungsadressaten gestützt auf einen Vollstreckungsbefehl auf dessen Kosten vornimmt. Die Rechtmässigkeit der zu vollstreckenden Anordnung ist nicht mehr Gegenstand der Überprüfung, nachdem hierüber längst rechtskräftig entschieden worden ist.
Es geht um die Frage, ob das Risiko, dass der an sich kostenpflichtige Verfügungsadressat die Kosten der Ersatzvornahme nicht bezahlt, mittels Einforderung eines Vorschusses vom Oberamt auf die Gemeinde bzw. auf die um Vollstreckung ersuchende Person übertragen werden darf. Das Oberamt muss mit der Ersatzvornahme regelmässig einen Dritten (z.B. eine Baufirma) beauftragen und die dabei vertraglich festgelegten Leistungen erbringen.
3. Mit Urteil vom 6. Juni 1995 (VWG/OEV/95/2) hat das Verwaltungsgericht bereits einmal in einem ähnlichen Fall entscheiden müssen. Obwohl es sich dabei um die Verfahrenskosten handelte und nicht um die Kosten der Ersatzvornahme selbst, können die Erwägungen grundsätzlich auf das sich hier stellende Problem übertragen werden. Damals ermahnte das Verwaltungsgericht die Oberämter, sich bezüglich der Kostenauferlegung gegenüber den Gemeinden bei Vollstreckungen an das Gesetz zu halten.
4. Für das Vorgehen der Oberämter besteht keine klare gesetzliche Grundlage. Das Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) kennt – wie das Oberamt selbst einräumt – keine Bestimmung für das Einfordern eines Vorschusses von den Gemeinden: § 38 VRG sieht für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren bloss einen Vorschuss für Kosten vor, die durch beantragte Beweismassnahmen entstehen können. Interessant ist der dabei gemachte Vorbehalt, dass das öffentliche Interesse selbst bei Nichtbezahlen des Vorschusses die Durchführung von Massnahmen gebieten kann. Ein weitergehender Vorschuss – für alle Kosten – ist erst im Beschwerdeverfahren vorgesehen (§ 38 Abs. 2 VRG). Eine ähnliche Regelung findet sich in § 94 der Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1), nach dessen Absatz 1 beide Parteien gleichermassen die Pflicht trifft, die Kosten für die gesamten von ihr beantragten Prozesshandlungen vorzuschiessen.
5. § 333 Abs. 1 ZPO verpflichtet bei der zivilrechtlichen Vollstreckung den Gesuchsteller zur Leistung eines Vorschusses. Nach durchgeführter Vollstreckung entscheidet der Oberamtsvorsteher über die endgültige Kostentragung. Diese Norm ist aber – auch in Verbindung mit § 58 VRG – für das öffentlich-rechtliche Vollstreckungsverfahren nicht anwendbar. Das Verwaltungsrechtspflegegesetz regelt die Vollstreckung von Verfügungen und Entscheiden in Verwaltungssachen eigenständig (§§ 83–90 VRG). Ist – wie vorliegend – die Ersatzvornahme anzuordnen, ergibt sich aus § 86 und § 90 Abs. 1 VRG, dass die Kosten dieser Ersatzvornahme stets zulasten des Pflichtigen gehen. Die Möglichkeit, das um Vollstreckung bzw. Ersatzvornahme ersuchende Gemeinwesen zur Vorschussleistung anzuhalten, sieht das VRG wohl deshalb nicht vor.
6. Die Oberämter verfolgen offensichtlich eine noch weitergehende Praxis: Sie auferlegen in Anwendung des VRG die Vollstreckungskosten richtigerweise dem Pflichtigen, verrechnen diese aber mit dem vom Gesuchsteller geforderten und einbezahlten Betrag. Zusätzlich verweisen sie den Gesuchsteller darauf, er habe sich für den Ersatz der Kosten an den Pflichtigen selbst zu wenden. Das Verwaltungsgericht hat diese Praxis, wie die Beschwerdeführerin zu Recht feststellt, bereits in älteren Entscheiden (VGE vom 6. Juni 1995 i.S. Einwohnergemeinde G. gegen Oberamt Solothurn-Lebern et al.) als unzulässig und entsprechende Verfügungen als nichtig erklärt. Bei zivilrechtlichen Vollstreckungsverfahren schreibt § 94 Abs. 5 ZPO ausdrücklich die Rückerstattung des von der letztlich nicht kostenpflichtigen Partei bezahlten Vorschusses vor.
7. Das Oberamt stützt sich denn schliesslich auch nicht auf die ZPO, sondern auf § 5 des Gebührentarifs. In dieser Norm geht es um die Bevorschussung von Auslagen für die von einer Partei verlangten Tätigkeiten. Wie bei den Bestimmungen über den Kostenvorschuss in ZPO und VRG verhält es sich hier indes so, dass im Zeitpunkt des Einforderns des Vorschusses noch offen ist, wer letztlich die Kosten zu tragen hat. Im Gegensatz dazu steht bei beim Einreichen des Gesuchs um Vollstreckung bzw. bei Erlass der Vollstreckungsverfügung bereits fest, dass der Verpflichtete – der durch sein Versäumnis das Verfahren und die Durchführung der Ersatzvornahme allein veranlasst – die Kosten übernehmen muss. Auch der Hinweis auf § 2 GT stützt die Argumentation des Oberamtes nicht: Wohl handelt es sich hier um eine nicht abschliessende Aufzählung dessen, was unter „Auslagen“ zu verstehen ist; die angeführten Beispiele lassen aber nicht einmal entfernt darauf schliessen, dass mit den Auslagen auch die der Vollstreckungsbehörde bei einer Ersatzvornahme entstehenden Kosten gemeint sein könnten.
8. Das Oberamt ist „vollstreckendes Gemeinwesen“ im Sinne von § 90 Abs. 2 VRG; ihm steht als Sicherheit für nicht einbringliche Forderungen ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von § 284 EG ZGB (Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BGS 211.1) zu. Das Oberamt bzw. der Staat hat sich mit dieser Sicherheit zu begnügen; er kann nicht darüber hinaus zur Sicherung seiner Forderung gegenüber dem Pflichtigen vom Gesuchsteller einen entsprechenden Vorschuss fordern und diesen später verrechnen.
9. Im vorliegenden Fall kommt Folgendes hinzu. Die Gemeinde handelt von Amtes wegen. Sie ist durch das kantonale Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1) dazu angehalten, rechtswidrige Zustände zu beseitigen bzw. dem Betroffenen Frist zur Beseitigung zu setzen (§ 151 PBG). Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist muss sie – wie sich aus § 149 PBG ergibt – das Vollstreckungsverfahren nach VRG in die Wege leiten. Zwar möchte man meinen, aufgrund von § 152 Abs. 2 PBG könne die örtliche Baubehörde selbst Massnahmen anordnen. Diese Norm legitimiert das Bau- und Justizdepartement, die „erforderlichen Massnahmen“ anzuordnen, wenn eine Gemeinde ihren baupolizeilichen Pflichten nicht nachkommt. Ausserdem lässt die Bestimmung in einem solchen Fall die Gemeinde für die Kosten haften, unter Vorbehalt ihres Rückgriffs auf den Pflichtigen. Der Verweis auf das VRG in § 149 PBG ist aber so zu verstehen, dass die zuständige Behörde der Gemeinde oder des Kantons das Verfahren nach §§ 86 ff. VRG beanspruchen muss. Andernfalls wäre vor allem der Rechtsschutz des Betroffenen nicht gewahrt; auch im Bereich der Baupolizei soll ihm ein Rechtsmittel im Rahmen von § 89 Abs. 2 VRG zur Verfügung stehen.
Kommt der Verfügungsadressat der Anordnung nicht nach, ist zu einer in diesem Rechtsgebiet oft kostspieligen Ersatzvornahme zu schreiten, da auf anderem Wege das Recht nicht durchgesetzt werden kann. Es kann nun nicht angehen, dass den Gemeinden jedes Mal ein Bonitätsrisiko aufgebürdet wird, zumal sie nur dafür sorgen, dass kantonale oder kommunale planungs- oder baurechtliche Bestimmungen in der Praxis auch Geltung erlangen. Es kann ihnen nicht zugemutet werden, die Kosten einer Ersatzvornahme selber zu tragen, falls sich diese als uneinbringlich erweisen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass das faktische Interesse an der Durchsetzung des geltenden Rechts in unhaltbarer Weise beeinträchtigt wird.
10. Das Oberamt hat gemäss § 90 Abs. 2 VRG bei Liegenschaften die Möglichkeit, mittels eines gesetzlichen Grundpfandes nach § 284 EG ZGB die Kosten der Ersatzvornahme sicherzustellen. Dieses gesetzliche Grundpfandrecht nach § 284 lit. f EG ZGB folgt nach seiner Eintragung gemäss § 285 Abs. 1 EG ZGB den gesetzlichen Pfandrechten ohne Eintragung. Allein mit dem Hinweis, dass ein solches Pfandrecht mit Ermächtigung des Oberamts auch zugunsten der Gemeinde eingetragen werden könne, kann aber die Vollstreckungsbehörde nicht alle Umtriebe bei der Einforderung der durch die Ersatzvornahme entstandenen Kosten der Gemeinde aufbürden. Selbst für eine subsidiäre Haftung der Gemeinde bei uneinbringlichen Forderungen gegen den Pflichtigen besteht keine genügende gesetzliche Grundlage. Deshalb wäre auch der vom Oberamt zunächst eingeschlagene Weg nicht gangbar, von der Gemeinde eine Kostengutsprache bzw. Kostenübernahmeverpflichtung zu verlangen und damit die Kosten der Gemeinde aufzuerlegen für den Fall, dass sämtliche Inkassobemühungen des Oberamtes bis zu einer Betreibung auf Grundpfandverwertung erfolglos sind.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2005 (VWBES.2005.228)