SOG 2001 Nr. 25
Art. 8 BVO. Bewilligung zur Beschäftigung qualifizierter ausländischer Arbeitskräfte. Die Tätigkeit als Webmaster setzt weder Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen, noch eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung voraus.
Sachverhalt (gekürzt):
Die Firma O. GmbH ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), es sei ein Jahreskontingent für die Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft aus der Türkei, als IT - Verantwortlicher zu bewilligen. Das AWA lehnte das Gesuch ab. Gegen den Entscheid erhob die O. GmbH erfolglos Beschwerde beim Volkswirtschafts-departement. Die O. GmbH erhebt gegen diese Departementalverfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2. Die zuständigen Behörden entscheiden über Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, SR 142.20). Die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) legt ihrerseits lediglich die formellen und materiellen Schranken fest, welche die Kantone bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen zu beachten haben. Sie verpflichtet sie aber nicht, solche zu erteilen, und begründet damit keine Rechtsansprüche (vgl. Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG: BGE 115 Ib 1 E. 1b S. 3). Dies gilt auch für Art. 8 BVO, der die prioritären Rekrutierungsgebiete bzw. geographische Schranken für die Zulassung von ausländischen Arbeitskräften festlegt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, den durch diese Bestimmung eröffneten Spielraum bei ihrer Bewilligungspraxis voll auszunützen.
Die BVO regelt im 2. Abschnitt die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch Ausländer. Nach Art. 8 Abs. 1 in der Fassung vom 21. Oktober 1998 kann eine Bewilligung Angehörigen von Staaten der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) und der Europäischen Union (EU) erteilt werden. Abgesehen von einer hier nicht interessierenden Einschränkung des Geltungsbereichs dieser Norm in Absatz 2, sieht Absatz 3 vor, dass die Arbeitsmarktbehörden nach den in Buchstaben a - c festgelegten Voraussetzungen Ausnahmen von Absatz 1 verfügen können.
Bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen ist der kantonalen Bewilligungsbehörde bei der Abwägung, ob besondere Umstände eine Ausnahme zu rechtfertigen vermögen, ein weites Ermessen zuzubilligen. Dies wirkt sich namentlich verfahrensrechtlich aus: Das Verwaltungsgericht, dem gemäss § 52 Abs. 1 lit. a GO als zweite kantonale Rechtsmittelinstanz ohnehin keine freie Ermessensüberprüfung zusteht, sondern nur die Kontrolle, ob eine Rechtsverletzung in Form des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens begangen wurde, greift nach seiner Praxis nicht in Ermessensentscheide von Verwaltungsbehörden ein, wenn sich deren Ermessensbetätigung noch als sachlich vertretbar erachten lässt und kein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vorliegt (SOG 1985, Nr. 34).
3. Vorliegend beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO; danach kann die Beschäftigung ausnahmsweise bewilligt werden, wenn es sich um eine qualifizierte Arbeitskraft handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen. Die Ausnahme ist im Sinne eines Vorentscheids nach Art. 42 BVO zu verfügen, bevor das Amt für öffentliche Sicherheit, Ausländerfragen, die eigentliche Bewilligung erteilt.
Zunächst ist festzuhalten, dass nach der von der Beschwerdeführerin beanspruchten Ausnahmeregelung die beiden Voraussetzungen der "qualifizierten Arbeitskraft" und der "besonderen Gründe" kumulativ erfüllt sein müssen. Das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) hat in einer Ergänzung zu den arbeitsmarktlichen Weisungen und Erläuterungen zur BVO vom November 1998 detailliert aufgelistet, was unter einer "qualifizierten" Arbeitskraft zu verstehen ist und wann "besondere Gründe" vorliegen können. Danach kann die Qualifikation auf verschiedenen Stufen erreicht werden. Soweit nicht ein höherer Diplomabschluss in Frage steht, muss es sich um besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung oder um ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen handeln. Die Qualifikation lässt sich im Einzelfall unter Umständen auch von der einzunehmenden Funktion ableiten, wobei die Erläuterungen als Beispiele ausdrücklich Firmengründer und Unternehmensleiter von arbeitsmarktlich bedeutenden Betrieben auflisten.
Die Beschwerdeführerin hat in der Türkei einen Webmaster gesucht. Gemäss den Gesuchsunterlagen soll dieser für die Gestaltung, Einrichtung und den Unterhalt von Webseiten für türkische Gewerbetreibende in der Schweiz sorgen. Er müsse die Resultate den Kunden präsentieren können. Zusammen mit den EDV-Kenntnissen seien die Sprachkenntnisse entscheidend.
4. Die ausgeschriebene Funktion setzt nun aber weder Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen, noch eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung voraus. Webmasters, auch türkisch sprechende, können angelernt werden. O. verfügt über keinen Diplomabschluss. Seine bisherige Berufserfahrung als IT-Verantwortlicher ist derart allgemein, dass von Spezialkenntnissen nicht gesprochen werden kann. Weder fordert die zu besetzende Funktion Qualifikationen, die auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt nicht erhältlich wären, noch lässt die ausgewählte Person Qualifikationen erkennen, wie sie Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO als eine der Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung fordert. Damit sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen ein nicht aus einem EU- oder einem EFTA-Land stammender ausländischer Staatsangehöriger ausnahmsweise beschäftigt werden kann.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 20. November 2001 (VWBES.2001.28)