Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Urteil vom 12. Juli 2022

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

Kantonales Konkursamt,

Gesuchsteller

gegen

A.___ SA,

Gesuchsgegnerin

betreffend Nichtigkeit Konkurseröffnung

zieht die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

1. Die A.___ SA hat B.___ über CHF 1'027.65 zuzüglich administrative Kosten von CHF 270.00 und Zinsen von CHF 18.00 betrieben und am 28. Januar 2022 das Fortsetzungsbegehren gestellt. Das Betreibungsamt Olten-Gösgen stellte am 14. Februar 2022 eine Konkursandrohung zu. Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen eröffnete am 7. Juni 2022 den Konkurs.

2. Das Konkursamt stellte mit Eingabe vom 9. Juni 2022 fest, der Schuldner unterliege nicht mehr der Konkursbetreibung und übermittelte die Sache der Aufsichtsbehörde. Über die Einzelfirma des Schuldners «[...]» sei am 16. März 2021 der Konkurs eröffnet worden. Das Konkursverfahren sei am 8. September 2021 geschlossen und die Einzelfirma nach durchgeführtem Konkurs am 30. September 2021 von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht worden. Die Löschung sei am 5. Oktober 2021 im SHAB publiziert worden. Wenn die Streichung des Handelsregistereintrags infolge Konkurs des eingetragenen Schuldners erfolge, gelte die Nachwirkungsfrist von Art. 40 SchKG nicht. Die Konkursfähigkeit des Schuldners falle sofort mit Löschung dahin. Das Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr. [...] sei am 28. Januar 2022 gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei der Schuldner bereits nicht mehr der Konkursbetreibung unterlegen, womit die am 14. Februar 2022 zugestellte Konkursandrohung nichtig sei.

3. Mit Eingaben vom 14. und 17. Juni 2022 lassen sich die Amtschreiberei Olten-Gösgen sowie der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen vernehmen.

4. Wer der Konkursbetreibung unterliegt, sagt Art 39 SchKG. Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG unterliegen Inhaber einer Einzelfirma der Konkursbetreibung. Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekannt gemacht worden ist, grundsätzlich noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt (Art. 40 SchKG; Staehelin/Bauer Staehelin [Hrsg.]: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basler Kommentar, Basel 2010, N. 15 und 25 zu Art. 39 SchKG). Wie aus dem Auszug des Handelsregisters des Kantons Solothurn ersichtlich, erfolgte die Löschung aufgrund Konkurseröffnung von Amtes wegen. Die SHAB-Publikation der Löschung erfolgte am 5. Oktober 2021. Da die Streichung vorliegend aufgrund des Konkurses erfolgt ist, gilt die Nachwirkungsfrist von Art. 40 SchKG nicht (vgl. SchKG-Kommentar, Acocella, a.a.O., N. 9 zu Art. 40; BGE 135 III 14), weshalb der Schuldner bereits ab 5. Oktober 2021 und damit auch im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens am 28. Januar 2022 nicht mehr der Konkursbetreibung unterlag.

5. Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Die Aufsichtsbehörden stellen die Nichtigkeit von Amtes wegen fest (Art. 22 SchKG). Wird eine Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt, stellt dies einen Nichtigkeitsgrund dar. Die Aufsichtsbehörde kann dies von Amtes wegen feststellen. Nichtige Betreibungshandlungen sind in den betreibungsrechtlichen Protokollen mit einem entsprechenden Vermerk zu versehen und gegenüber Dritten im Rahmen des Einsichtsrechts zu unterdrücken (Staehelin, a.a.O., N. 13, 15, 18 und 20 zu Art. 22 SchKG).

6. Es ist folglich festzustellen, dass die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Olten-Gösgen nichtig ist. Das Betreibungsamt wird die Kosten für die Konkursandrohung zurückzuerstatten und die Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen haben. Damit fällt auch das Konkursdekret des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 7. Juni 2022 dahin. Ein nichtiger Gerichtsentscheid bleibt ohne jegliche Wirkung und sämtliche rechtsanwendenden Behörden haben dies jederzeit und von Amtes wegen zu beachten. Das Verfahren ist nach Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.

7. Das Verfahren ist nach Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.

Demnach wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Olten-Gösgen nichtig ist.

2. Das am 7. Juni 2022 eröffnete Konkursverfahren ist nicht an die Hand zu nehmen.

3. Das Betreibungsamt hat die Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen.

4. Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Marti Isch