{"Signatur": "SO_OG_004", "Spider": "SO_Omni", "Sprache": "de", "Datum": "2016-12-01", "HTML": {"Datei": "SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2016-89_2016-12-01.html", "URL": "https://gerichtsentscheide.so.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=&WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=7001&Parametername=WEB&Schema=JGWEB&Source=&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=DE&nF30_KEY=132982&W10_KEY=11060384&nTrefferzeile=30&Template=/simple/search_result_document.html", "Checksum": "0681c74fe167ae1d995bb755ef960662"}, "Scrapedate": "2023-01-01", "Num": ["ZKBER.2016.89"], "Kopfzeile": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "Solothurn Obergericht Zivilkammer 01.12.2016 ZKBER.2016.89"}], "Meta": [{"Sprachen": ["de"], "Text": "Solothurn Obergericht Zivilkammer"}, {"Sprachen": ["fr"], "Text": "Soleure  Zivilkammer"}, {"Sprachen": ["it"], "Text": "Soletta  Zivilkammer"}], "Abstract": [{"Sprachen": ["de", "fr", "it"], "Text": "vorsorgliche Beweisführung"}], "ScrapyJob": "446973/56/2692", "Zeit UTC": "20.03.2026 00:00:35", "Checksum": "82ca11fffdf76b5b8cbe6c3a55baac3a", "Chunktext": "Auszug aus dem Entscheid Solothurn Obergericht Zivilkammer 01.12.2016 ZKBER.2016.89\nRegeste:\nvorsorgliche Beweisführung\n\n\n3. Einziger Gegenstand der Berufung der Gesuchsgegnerin ist die Rüge, die Vorderrichterin unterbreite mit den von ihr bewilligten Fragen dem Experten Rechts- und nicht Tatsachenfragen. Darüber hinaus bestreitet sie in ihrer Berufung in keiner Weise, dass die Anwendbarkeit und die Voraussetzungen einer vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO gegeben sind. Sie verliert insbesondere auch kein Wort über die Werkprüfung nach Art. 367 Abs. 2 OR, obwohl sich die Möglichkeiten, welche die beiden Bestimmungen eröffnen, durchaus unterscheiden (Christoph Locher, Befundaufnahme und vorsorgliche Beweisführung in: BR 2015 S. 210). Nachfolgend geht es somit einzig und allein um den Inhalt des Gutachterauftrages bzw. um die Zulässigkeit der gestellten Fragen.\n4.1 Dem Sachverständigen sind bloss Sach-, aber keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Feststellung, welche Beschaffenheit des Werkes geschuldet ist, sprengt den Kompetenzbereich des Sachverständigen. Diese Feststellung betrifft den Vertragsinhalt und ist als Rechtsfrage dem Richter vorbehalten. Deshalb kann es nicht Sache des Sachverständigen sein, die Mangelhaftigkeit des Werkes im Sinne des Werkvertragsrechtes zu bejahen oder verneinen (Peter Gauch: Der Werkvertrag, Züich Basel Genf 2011, Rdz 1513). Dies gilt sinngemäss auch im Bereich der Beweissicherung, namentlich der amtlich angeordneten Tatbestandsaufnahme nach Art. 367 Abs. 2 OR. Selbst mit Zustimmung der Parteien darf diese Tatbestandsaufnahme nicht dazu benutzt werden, um ein Gutachten über Rechtsfragen wie Verantwortlichkeit, Schlechterfüllung oder geschuldete Vergütung einzuholen (Peter Gauch, a.a.O., Rdz 1522). Rechtliche Fragen zu Verschulden, Verantwortung und Haftung darf und kann der Gutachter nicht beantworten, da dies die Kenntnis der rechtlichen Beziehungen der Parteien namentlich der Verträge einschliesslich der allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Fähigkeit zu derer korrekter Würdigung voraussetzt. Eine Kenntnis bzw. Fähigkeit, über die der nur zwecks Tatsachenfeststellung beigezogene Gutachter eben gerade nicht verfügt (Peter Reetz: Der Bauprozess: er steht und fällt mit dem Beweis, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht (Hrsg.), Schweizerische Baurechtstagung 2009, Tagungsunterlage 2009, Freiburg 2009, S. 124 und 127).\n4.2 Auch Christoph Locher (a.a.O., S. 208 f.) findet es richtig, dass es nicht Aufgabe des Gutachters sein kann, Rechtsfragen zu beurteilen. Wenn umstritten ist, was der Inhalt des Vertrages ist, ob z. B. eine Eigenschaft vereinbart ist oder nicht, dann ist letztlich der Richter berufen, den Vertrag zu interpretieren und zu entscheiden, wie der vertragliche Sollzustand zu verstehen ist. Im Rahmen einer Befundaufnahme nach Art. 367 Abs. 2 OR gibt es indessen keinen Raum, den Inhalt des Vertrages zu klären. In diesem Summarverfahren wird nur über die Einsetzung des Gutachters und über die ihm zu unterbreitenden Fragen entschieden. Im Zweifel soll daher der Richter eine umstrittene Eigenschaft als vereinbart annehmen und den Gutachter beauftragen, zu prüfen, ob sie gegeben ist. Sollte sich dann in einem ordentlichen Hauptverfahren zeigen, dass diese Eigenschaft gleichwohl nicht vereinbart wurde, so werden die entsprechenden Befunde des Sachverständigen hinfällig. In diesem Sinne ist der Schluss des Gutachters, es liege ein Mangel vor, relativ und nicht abschliessend. Er steht unter dem Vorbehalt, dass sich in einem allfälligen Hauptverfahren nicht herausstellt, dass die Eigenschaft, die der Sachverständige als vertraglich geschuldet unterstellt hat, eben doch nicht vertraglich geschuldet ist. Die Abweichung des Werkes von einer bestimmten Eigenschaft stellt der Sachverständige fest. Ob diese Eigenschaft vertraglich vereinbart war, beurteilt der Richter, und zwar im ordentlichen Verfahren. Das heisst, mit dem Befund des Gutachters, dass ein Mangel gegeben sei, ist die Frage der Mangelhaftigkeit nicht abschliessend beantwortet.\n4.3 Die Auffassung von Christoph Locher ist differenzierter als diejenige von Peter Gauch und Peter Reetz. Sie ist ausführlich begründet, bezieht sich unmittelbar auf die summarischen Verfahren und setzt insbesondere die Prüfung des Werkes durch einen Sachverständigen nach Art. 367 Abs. 2 OR in einen Zusammenhang mit der Prüfung durch den Besteller selbst nach Absatz 1 dieser Bestimmung. Prüft der Besteller das Werk nach Art. 367 Abs. 1 OR, vergleicht er es mit dem Vertrag und kontrolliert, ob das abgelieferte Werk alle Eigenschaften hat, die es nach Vertrag haben muss. Ist dies nicht der Fall, liegt ein Mangel im Sinne des Gesetzes vor, denn ein Mangel ist eine Vertragsabweichung. Ohne Kenntnis des Vertrages ist somit eine Prüfung des Werkes meist nicht möglich. Die Prüfung durch den Besteller beruht auf seinen eigenen Behauptungen, was nach Vertrag geschuldet ist und wie sich das Werk tatsächlich präsentiert. Diese Parteibehauptungen sind jedoch weder für den Unternehmer noch für das Gericht bindend (Christoph Locher, a.a.O., S. 208). Vielmehr steht die Mängelrüge des Bestellers unter dem Vorbehalt, dass der Richter ebenfalls zum Ergebnis gelangt, eine vom Besteller als geschuldet behauptete Eigenschaft sei geschuldet. Der Besteller kann die Prüfung des Werkes einem amtlich bestellten Sachverständigen übertragen. Die Prüfung durch diesen Sachverständigen ersetzt die dem Besteller obliegende Prüfung. Damit wird klar, dass die gutachterliche Prüfung nach Art. 367 Abs. 2 OR nach den genau gleichen Regeln zu erfolgen hat wie die Prüfung durch den Besteller selber: Auch der Sachverständige hat das Werk hinsichtlich seiner Beschaffenheit zu prüfen, d.h. zu prüfen, ob die Eigenschaften des abgelieferten Werkes dem Vertrag entsprechen. Der Sachverständige kann daher ohne Weiteres beauftragt werden, das Werk umfassend auf das Vorliegen von Mängeln zu prüfen (Christoph Locher, a.a.O., S. 208).\n"}