Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 24. Oktober 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Wasem

Berufungskläger

gegen

B.___ vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Nicole Allemann

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Die Parteien hatten im Jahre 2013 vor Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzverfahren geführt. Mit Urteil vom 8. Januar 2014 wurden die beiden der Ehe entsprossenen Kinder C.___ ([...] 2009) und D.___ ([...] 2012) unter die elterliche Obhut der Mutter gestellt. Der Vater wurde verpflichtet, an den Unterhalt seiner beiden Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 570.00 zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Mangels weiterer Leistungsfähigkeit wurde kein persönlicher Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau festgesetzt.

2. Am 3. März 2016 reichte die Ehefrau das Ehescheidungsbegehren ein. Mit Verfügung vom 10. März 2016 wurden die Parteien zur Anhörung, ev. zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und ev. zur präsidiellen Hauptverhandlung auf 13. April 2016 vorgeladen. Wegen Verschiebungsbegehren der Parteivertreter konnte die Verhandlung erst am 19. August 2016 stattfinden. Da kein Vergleich zu Stande kam, beantragte die Ehefrau den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Der Ehemann beantragte die Abweisung der Begehren. Der Amtsgerichtspräsident erliess daraufhin folgende Verfügung:

1. Der Ehemann hat an den Unterhalt seiner Kinder C.___, geb. [...] 2009, und D.___, geb. [...] 2012, für die Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 680.00 zu bezahlen. Die Kinderzulagen von je CHF 230.00 sind in diesem Betrag nicht enthalten und sind zusätzlich geschuldet.

2. Der Ehemann hat an den Unterhalt der Ehefrau für die Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 700.00 zu bezahlen.

3. Der Ehefrau wird rückwirkend ab Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwältin Nicole Allemann bewilligt.

4. Dem Ehemann wird rückwirkend ab Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt Matthias Wasem bewilligt.

5. Der Ehefrau wir zur Einreichung der schriftlich begründeten Klage Frist gesetzt bis 30. September 2016. Den Parteien bleibt es unbenommen, innerhalb dieser Frist eine umfassende Ehescheidungskonvention einzureichen.

3. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung. Er stellt den Antrag, die Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 19. August 2016 seien aufzuheben und auf das mündlich gestellte Gesuch vom 19. August 2016 der Ehefrau um Erlass vorsorglicher Massnahmen sei nicht einzutreten. Eventualiter sei Ziffer 2 der Verfügung aufzuheben und das Rechtsbegehren betreffend Ehegattenunterhalt sei vollumfänglich abzuweisen. Die Ehefrau stellt den Antrag, die Berufung sei abzuweisen, ev. sei ihr Frist zur nachträglichen schriftlichen Begründung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen anzusetzen.

4. Über die Berufung kann ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der Parteien und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Der Berufungskläger macht geltend, der Vorderrichter hätte auf das von der Berufungsbeklagten mündlich gestellte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht eintreten dürfen. Das Gesetz verlange mit Art. 252 ZPO grundsätzlich eine Rechtsschrift im eigentlichen Sinn. Die Möglichkeit das Gesuch mündlich beim Gericht zu Protokoll zu geben sei nur in Ausnahmefällen, nämlich einfachen oder dringenden Fällen gegeben. Im vorliegenden Fall sei keine der Voraussetzungen erfüllt. Zudem sei das Gesuch direkt anlässlich der Anhörung und nicht etwa wie von Art. 252 Abs. 2 ZPO normiert, dem Gericht zu Protokoll gegeben und ihm im Vorfeld des Entscheides zugestellt worden. Die Zulassung eines mündlichen Gesuchs habe zur Folge, dass keine Waffengleichheit gegeben sei und letztendlich eine Verletzung von Art. 6 EMRK sowie Art. 29 BV resultiere.

1.2 Nach Art. 276 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) trifft das Gericht in einem Scheidungsverfahren die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen kann schriftlich aber auch mündlich gestellt werden (Art. 252 ZPO). Der Gegenpartei ist Gelegenheit zu einer schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme zu geben (Art. 253 ZPO). Mit Verfügung vom 10. März 2016 hat der Amtsgerichtspräsident die Parteien zur Anhörung, ev. zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und ev. zur präsidiellen Hauptverhandlung vorgeladen. Da an der Verhandlung vom 19. August 2016 keine Einigung zustande gekommen ist, hat die Ehefrau den Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragt mit der Begründung, die Verhältnisse auf Seiten des Ehemannes hätten sich seit dem Eheschutzurteil verändert (Einkommen, Bedarf). Dem Ehemann ist daraufhin Gelegenheit gegeben worden, sich zu den Anträgen der Ehefrau zu äussern. Auch wenn er den Antrag gestellt hat, die Anträge seien abzuweisen, da sie formell nicht korrekt eingereicht worden seien, hat er sich doch auch materiell mit dem Gesuch befasst und geltend gemacht und auch begründet, seine finanziellen Verhältnisse hätten sich nicht erheblich verändert, so dass die Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau nicht gerechtfertigt sei. Im Übrigen hat er weder einen Unterbruch bzw. eine Verschiebung der Verhandlung noch eine Fristansetzung für die Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme bzw. weiterer Urkunden verlangt. Das rechtliche Gehör des Berufungsklägers ist jedenfalls gewahrt worden und die diesbezügliche Rüge ist unbegründet.

2.1 Der Vorderrichter hat erwogen, der Ehemann lebe unbestrittenermassen mit einer neuen Partnerin zusammen. Folglich sei sein Grundbetrag mit CHF 850.00 zu veranschlagen (1/2 Grundbetrag für ein Ehepaar von CHF 1‘700.00).

2.2 Der Berufungskläger macht geltend, er lebe mit seiner Freundin seit rund einem Jahr zusammen. Von einem gefestigten, eheähnlichen Konkubinat könne demnach keine Rede sein, insbesondere da auch keine gemeinsamen Kinder aus dieser Liebesbeziehung hervorgegangen seien. Aufgrund der noch nicht lange bestehenden, kostensenkenden Wohngemeinschaft rechtfertige sich, wenn überhaupt, ein Abzug von CHF 100.00 vom Grundbetrag einer alleinstehenden Person, konkret ein Grundbetrag von CHF 1‘100.00. Der Mietvertrag laufe auf seinen Namen und seine Freundin steuere nur ab und zu etwas an die Mietkosten bei. Dann sei ein Zimmer der Wohnung als Kinderzimmer eingerichtet für die Ausübung des Kontaktrechts mit den Kindern. Der Parkplatz von CHF 120.00 sei ihm anzurechnen, da er diesen für sein Fahrzeug gemietet habe und die Freundin gar kein Auto besitze.

2.3 Gemäss den Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 13. Oktober 2014 sowie gemäss den entsprechenden Richtlinien des Kantons Bern vom 1. April 2010 ist in einer kinderlosen kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft in der Regel der Grundbetrag für Ehegatten auf die Hälfte herabzusetzen (vergl. hiezu auch BGE 130 III 765 ff.). Anlässlich der Parteibefragung vor dem Amtsgerichtspräsidenten hat der Berufungskläger ausgeführt, dass er meistens den gesamten Mietzins bezahle. Seine Freundin schaue für das Essen, d.h. sie kaufe das Essen ein. Der Berufungskläger hat mithin das Vorliegen einer kostensenkenden Wohngemeinschaft bestätigt. Die Halbierung des Ehegatten-Grundbetrages auf CHF 850.00 sowie die Anrechnung des halben Mietzinses ist daher nicht zu beanstanden. Bei knappen finanziellen Verhältnissen ist für die Kinder (sowohl bei den Wohnkosten als auch für die zusätzlich geltend gemachten Kosten für die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts) nicht zusätzlich ein Betrag zu berücksichtigen, würde doch dies klarerweise zu Lasten der obhutsberechtigten Mutter gehen, deren Existenzminimum ohnehin nicht gedeckt wird.

3.1 Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe zu Recht anerkannt, dass dem Auto Kompetenzcharakter zukomme. Die vorgenommene Kürzung der Wegkosten von CHF 576.00 (21,66 Tage à 38 km à CHF 0.70) auf CHF 344.00 sei aber nicht nachvollziehbar und willkürlich.

3.2 Der Vorderrichter hat dem Auto des Berufungsklägers Kompetenzcharakter zuerkannt, was, wie die Berufungsbeklagte zu Recht bemerkt, sehr grosszügig ist. Der Vorderrichter hat den Kompetenzcharakter nicht etwa wegen Nacht- oder Schichtarbeit gewährt, sondern lediglich, weil der Berufungskläger mit dem privaten Fahrzeug für seinen Arbeitsweg ungefähr eine halbe Stunde Reisezeit gegenüber der Zurücklegung des Arbeitsweges mit den öffentlichen Verkehrsmitteln einsparen könne. Dann hat der Vorderrichter erwogen, es erscheine angemessen, dem Ehemann für die Fahrtkosten zum Arbeitsweg die abgestufte Jahreskilometerentschädigung (bis 7‘000 km CHF 0.70, ab 7‘000.00 km CHF 0.55 – abzüglich eines Anteils für die Amortisation in der Höhe von 32 %) anzurechnen.

3.3 Die Rüge des Berufungsklägers ist unbegründet. Er setzt sich mit der Argumentation des Vorderrichters nicht auseinander, was im Berufungsverfahren ungenügend ist. Die Berufung muss begründet sein (Art. 311 ZPO). Sie muss sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzen. Rein appellatorische Kritik ist nicht zu hören.

4.1 Der Berufungskläger will für die laufenden Steuern einen Betrag von CHF 550.00 berücksichtigt wissen. Der Bezahlung von Steuern könne er sich nicht entziehen. Würden ihm die Steuern nicht angerechnet, müsste er zur Deckung des dadurch entstehenden Defizits Sozialhilfe in Anspruch nehmen.

4.2 Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass laufende oder aufgelaufene Steuern im betreibungsrechtlichen Existenzminimum nicht zu berücksichtigen sind. Das gilt insbesondere in Mankofällen (BGE 140 III 337). In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Vorderrichter für die Schuldentilgung einen Betrag von CHF 348.00 berücksichtigt hat, obwohl die monatlichen Raten lediglich CHF 336.70 betragen und das Darlehen im Januar 2017 vollständig zurückbezahlt sein wird. In der Berücksichtigung der Darlehensraten von CHF 348.00 pro Monat ist eine unzulässige Gläubigerbevorzugung, zumindest für die Zeit ab Februar 2017, zu erblicken. Die Ehefrau hat jedoch gegen die Verfügung kein Rechtsmittel eingereicht, so dass keine Korrektur vorzunehmen ist.

5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und abgewiesen werden muss. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten dem Berufungskläger aufzuerlegen. Er hat die Berufungsbeklagte zu entschädigen. Beide Parteien beantragen auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Das Rechtsmittel des Berufungsklägers war jedoch aussichtslos, so dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann. Das Gesuch der Ehefrau ist dagegen gutzuheissen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf CHF 1‘000.00 festzusetzen. Die Parteientschädigung ist entsprechend der Kostennote von Rechtsanwältin Nicole Allemann auf CHF 1‘816.15 (inkl. Auslagen und MWSt.) festzusetzen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von B.___ wird gutgeheissen.

4. A.___ hat die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 1‘000.00 zu bezahlen.

5. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Nicole Allemann, eine Parteientschädigung von CHF 1‘816.15 zu bezahlen.

Für diesen Betrag besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt übersteigt CHF 30‘000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Frey Schaller