Bei dieser Ausgangslage hätte der Berufungsbeklagte den Beweis für die Tatsachenbehauptung, die fristlose Kündigung sei unmittelbar vor Kenntnis der unerlaubten Aufnahme und somit ungerechtfertigt erfolgt, erbringen müssen, da er aus dieser Behauptung Rechte ableite. Er habe somit auch das Risiko bei Nichtbeweis zu tragen.
Für die sogenannte innere Tatsache der Kenntnis der unerlaubten Tonaufnahme durch ihren Geschäftsführer werde der Antrag gestellt, es sei dessen Parteiaussage als neues Beweismittel zuzulassen. Das neue Beweismittel werde rechtzeitig im Sinne von Art.