Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 16. November 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Weible Imhof,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Renate von Arx,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Die Parteien führen vor Richteramt Olten-Gösgen ein Ehescheidungsverfahren, das der Ehemann am 20. November 2015 angehoben hat. Er hat beantragt, die Ziffern 5 und 6 der aussergerichtlichen Trennungsvereinbarung vom 24. September 2015 seien per sofort aufzuheben und es sei festzustellen, dass er keine direkten und indirekten Unterhaltsbeiträge mehr an die Ehefrau zu bezahlen habe. Anlässlich der Verhandlung vom 4. Februar 2016 beantragte die Ehefrau, der Ehemann sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab 20. November 2015 und für die Dauer des Verfahrens einen Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘045.00 zu bezahlen. Mit Eingabe vom 13. April 2016 beantragte die Ehefrau, der Unterhaltsbeitrag ab 27. Januar 2016 sei (von CHF 3‘045.00) auf CHF 3‘245.00 zu erhöhen. Mit Stellungnahme vom 18. Mai 2016 stellte der Ehemann den Antrag, die Rechtsbegehren der Ehefrau seien abzuweisen, Ziffer 5 und 6 der Trennungsvereinbarung vom 24. September 2013 seien per 1. April 2016 aufzuheben und es sei festzustellen, dass er mit Wirkung ab 1. April 2016 keine direkten und indirekten Unterhaltsbeiträge mehr an die Ehefrau zu bezahlen habe. Am 4. Juli 2016 erliess die Amtsgerichtspräsidentin folgende Verfügung:

1. Den Parteien wird mit Wirkung ab Einleitung des Verfahrens die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und RA Claudia Weible Imhof, Laufen, als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Ehemannes und RA Renate von Arx, Olten, als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Ehefrau eingesetzt.

2. Es wird festgestellt, dass die Parteien berechtigt sind getrennt zu leben und dass sie seit dem 1. Oktober 2013 faktisch getrennt leben.

3. Der Ehemann hat der Ehefrau für die Dauer des Verfahrens folgende monatlich vor-auszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- 20. November 2015 bis 31. März 2016: CHF 2‘520.00

- 1. April 2016 bis 30. April 2016: CHF 2‘235.00

- Ab 1. Mai 2016: CHF 2‘120.00

4. Bereits geleistete Zahlungen können angerechnet werden.

5. Weitergehende Anträge werden abgewiesen.

6. Die Kostenliquidation erfolgt im Hauptverfahren.

2. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung gegen die Verfügung mit den Anträgen, Ziffer 3 der Verfügung vom 4. Juli 2016 sei aufzuheben. Er sei bei seiner Bereitschaft zu behaften, der Ehefrau ab 20. November 2015 bis 31. März 2016 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 541.00 zu bezahlen. Ab 1. April 2016 sei er von jeglicher Unterhaltspflicht gegenüber der Ehefrau zu befreien. Im Weitern stellt er verschiedene Eventual- und Subeventualbegehren. Die Ehefrau schliesst auf Abweisung der Berufung.

Die Ehefrau beantragt wie bei der Vorinstanz die Befragung von C.___ (Bruder des Freundes der Ehefrau). Bei der Vorinstanz hat die Ehefrau am 6. Januar 2016 beantragt, C.___ könne bezeugen, dass D.___ nicht im Konkubinat mit ihr lebe. An der Verhandlung vom 4. Februar 2016 legte die Anwältin der Ehefrau dar, es sei richtig, dass die Ehefrau von ihrem Lebenspartner finanziell unterstützt worden sei, dieser sei nun aber nicht mehr bereit, diese Unterstützung weiterhin zu leisten. Die gesundheitliche Situation der Ehefrau sei für ihren Lebenspartner belastend. Er wohne daher nicht mit ihr in der gemieteten Wohnung, sondern bei seinen Eltern zu Hause. Sein Bruder könne das bezeugen. Die Amtsgerichtspräsidentin hielt daraufhin fest, dass im Summarverfahren keine Zeugen vorgeladen würden. Im Berufungsverfahren wiederholt die Ehefrau den Antrag auf eine Befragung von C.___, begründet diesen Antrag aber nicht weiter. Bei der Vorinstanz hatte die Ehefrau Gelegenheit sich zur Behauptung des Ehemannes, sie lebe im Konkubinat, zu äussern. Eine Befragung des Bruders des Freundes der Ehefrau dürfte zur Frage des Vorliegens eines Konkubinats wohl kaum erhellend sein, hängt doch die Beurteilung, ob ein Konkubinat vorliegt nicht allein davon ab, wie oft der «Lebenspartner» sich tatsächlich in der von ihm gemieteten Wohnung aufhält. Aussagekräftiger wäre die Befragung von D.___. Die Ehefrau hat aber aus nicht nachvollziehbaren Gründen keine Befragung ihres Freundes, sondern lediglich von dessen Bruder beantragt. Der Antrag auf eine Befragung von C.___ ist daher abzuweisen.

Über die Berufung kann somit ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der Parteien und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Berufungskläger wirft der Vorderrichterin eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor. So habe die Vorderrichterin zu Unrecht festgestellt, dass die Berufungsbeklagte auf Grund ihres gesundheitlichen Zustands bis 31. März 2016 kein Einkommen angerechnet werden könne. Tatsache sei jedoch, dass eine Arbeitsunfähigkeit erst ab 20. Januar 2016 bescheinigt worden sei. Dann sei die Feststellung der Vorderrichterin falsch, dass der Lebenspartner der Berufungsbeklagten neu sei. Tatsache sei, dass die Berufungsbeklagte seit Aufnahme des Getrenntlebens, also seit Oktober 2013 mit diesem Lebenspartner zusammenlebe bzw. von diesem unterstützt werde. Selbst wenn man vom Nichtbestehen eines Konkubinats seit 1. Dezember 2015 ausgehe, seien die Feststellungen der Vorinstanz unrichtig. So habe die Berufungsbeklagte nachweislich keine Mietkosten bezahlt. Im Weitern macht der Berufungskläger geltend, die Vorderrichterin habe bei ihm auf den Lohnausweis 2014 abgestellt. Ab 2016 erhalte er keine Entschädigung mehr für auswärtige Verpflegung. Angesichts der schweren körperlich anstrengenden Arbeit sei daher der Betrag für auswärtige Verpflegung auf CHF 260.00 pro Monat festzusetzen. Dann habe er wiederholt darauf hingewiesen, dass aus der Zeit des Zusammenlebens erhebliche Steuerschulden bestünden. Eine Begründung für die Nichtberücksichtigung dieser Steuerschulden und der Rückzahlungsverpflichtung beider Ehegatten fehle völlig.

2.1 Die Vorderrichterin hat in der angefochtenen Verfügung festgehalten, dass nicht nachgewiesen sei, dass die Ehefrau in einem Konkubinat lebe.

2.2 Die vom Berufungskläger gegen diese Tatsachenfeststellung gemachte Einwendungen sind nicht einfach so von der Hand zu weisen. Am 20. November 2015 hat der Ehemann die Ehescheidungsklage angehoben. Mit Eingabe vom 6. Januar 2016 macht die Ehefrau geltend, sie lebe nicht im Konkubinat, ihr Freund D.___ habe die Wohnung am [...] gemietet und bisher auch den ganzen Mietzins für die Wohnung bezahlt. D.___ wohne nach wie vor bei seinen Eltern. Ursprünglich sei zwar ein Zusammenleben geplant gewesen, wozu es aber nie gekommen sei. Gemäss Mietvertrag hat D.___ am 9. Januar 2015 eine 5 ½ Zimmerwohnung am [...] für CHF 2‘575.00 pro Monat (inkl. Nebenkosten) gemietet. Mit Untermietvertrag vom 2. Februar 2015 hat er 2 ½ Zimmer dieser Wohnung in möbliertem Zustand an die Berufungsbeklagte für CHF 1‘400.00 vermietet. Gemäss Monatsbudget Sozialhilfe für den Monat Dezember 2015 hat die Berufungsbeklagte Sozialhilfeleistungen in der Höhe von CHF 586.00 erhalten. Im Budget sind keine Wohnkosten aufgeführt, da die Berufungsbeklagte gegenüber der Sozialhilfebehörde ausgesagt haben soll, dass D.___ für die Miete vollumfänglich aufkomme. In der Eingabe vom 6. Januar 2016 hat die Berufungsbeklagte erwähnt, da D.___ nicht mehr bereit sei, sie weiterhin zu unterstützen, habe sie sich beim Sozialamt angemeldet. An der Verhandlung vom 4. Februar 2016 hat die Anwältin der Berufungsbeklagten wiederholt, dass es richtig sei, dass die Ehefrau von ihrem Lebenspartner finanziell unterstützt worden sei, dieser sei nun aber nicht mehr bereit, diese Unterstützung weiterhin zu leisten. Aus diesem Grund habe sich die Ehefrau beim Sozialamt gemeldet. Auf die Frage der Amtsgerichtspräsidentin, ob noch weitere Belege bzw. Beweisanträge gestellt würden, hat der Berufungskläger jedenfalls bezüglich der Wohnkosten der Berufungsbeklagten keine Anträge gestellt. Die Berufungsbeklagte sah sich denn auch nicht veranlasst, weitere diesbezügliche Unterlagen einzureichen. Die Vorderrichterin hat es als glaubhaft erachtet, dass die Berufungsklägerin Mietkosten zu bezahlen hat und hat Mietkosten von CHF 900.00 berücksichtigt. Erst als der Berufungskläger diese Feststellung der Vorderrichterin angezweifelt hat, sah sich die Berufungsbeklagte veranlasst, die ihr anfallenden Mietkosten durch die Einreichung der Sozialhilfebudgets für die Monate Januar, März und August 2016 zu dokumentieren. Nach diesen hier zu beachtenden Sozialhilfebudgets ab Januar 2016 hat die zuständige Sozialhilfebehörde Wohnkosten (CHF 1‘000.00) berücksichtigt.

2.3 Die Sozialhilfebudgets ab Januar 2016 bestätigen die Tatsache, dass die Berufungsbeklagte zur Zeit nicht in einem gefestigten Konkubinat lebt, geht doch die zuständige Sozialhilfebehörde davon aus, dass die Berufungsbeklagte alleine in einem 1-Personenhaushalt lebt. Die von der Berufungsbeklagten geäusserten Behauptungen, sie lebe nicht in einem Konkubinat, dürften für das weitere Ehescheidungsverfahren jedoch nicht ausreichen, hat doch die Berufungsbeklagte bis anhin keinen Beleg über angebliche Zahlungen an D.___ eingereicht. Im Weitern besteht Erklärungsbedarf, was D.___ mit den restlichen Zimmern der von ihm gemieteten 5 ½ Zimmerwohnung macht (gemäss Untermietvertrag hat die Berufungsbeklagte lediglich 2 ½ Zimmer gemietet) bzw. weshalb er die teure Wohnung, die er ja selber gar nicht bewohnen will, nicht kündigt. Da aber davon auszugehen ist, dass (zur Zeit) kein gefestigtes Konkubinat besteht, ist der Berufungsbeklagten nebst dem Grundbetrag von CHF 1‘200.00 ab Januar 2016 der bereits von der Vorinstanz berücksichtigte Mietzins von CHF 900.00 anzurechnen. Im Dezember 2015 hatte die Berufungsbeklagte unbestrittenermassen keine Mietkosten zu tragen. Da an der Einkommenshöhe der Berufungsbeklagten gegenüber der Vorinstanz keine Korrekturen anzubringen sind (siehe hienach), ist auch an der berücksichtigten Steuerbelastung der Berufungsbeklagten entgegen der Behauptung des Berufungsklägers keine Korrektur vorzunehmen.

3. Bezüglich des Einkommens des Berufungsklägers ist die Feststellung der Vorderrichterin, das Einkommen des Berufungsklägers betrage CHF 5‘780.00, nicht zu beanstanden. Der Berufungskläger hat es selber zu verantworten, dass er lediglich den Lohnausweis 2014 und für das Jahr 2015 nur einzelne Monatsabrechnungen zu den Akten gegeben hat. Im Begehren um vorsorgliche Massnahmen hat zudem der Berufungskläger selber sein Einkommen mit CHF 5‘770.00 beziffert. Gemäss dem Lohnausweis 2014 gilt ein separates Spesenreglement. Dass der Arbeitsvertrag in irgendeiner Form abgeändert bzw. dass das Spesenreglement aufgehoben worden sein soll, ist nicht rechtsgenüglich dargetan. Es bleibt somit bei der Feststellung der Einkommenshöhe durch die Vorderrichterin. Der dem Berufungskläger in der Bedarfsrechnung gewährte Betrag von CHF 200.00 für auswärtige Verpflegung erscheint angesichts der dem Ehemann für die Verpflegung gewährten Spesen (dies jedenfalls nach seiner Behauptung) grosszügig, werden doch unumgängliche Berufsauslagen (erhöhter Nahrungsbedarf, Auslagen für auswärtige Verpflegung) nur berücksichtigt, soweit der Arbeitgeber nicht dafür aufkommt. Die Vorderrichterin hat auch zu Recht keine Steuerschuldenrückzahlung berücksichtigt, würden doch andernfalls einzelne Gläubiger bevorzugt werden. Eine allfällige Aufteilung bzw. Berücksichtigung von Steuerschulden ist allenfalls im Scheidungsurteil vorzunehmen.

4. Beim Einkommen seitens der Berufungsbeklagten ist festzustellen, dass sie am 6. Januar 2016 bestätigt hat, monatlich CHF 400.00 aus ihrer Tätigkeit zu erzielen. Mit dem Berufungskläger ist einig zu gehen, dass der Berufungsbeklagten in der Zeit vom 20. November 2015 bis 31. Januar 2016 ein monatliches Einkommen von CHF 400.00 anzurechnen ist, da die Arbeitsunfähigkeit erst ab 20. Januar 2016 bescheinigt ist. Unbestrittenermassen ist zudem ab Mai 2016 wieder ein Einkommen von CHF 400.00 zu berücksichtigen.

5. Zusammenfassend ergeben sich somit entsprechend der unbestritten gebliebenen Berechnungsart (konkrete Methode) folgende Unterhaltsbeiträge:

5.1 Gestützt auf das Gesagte, beträgt der Unterhaltsbeitrag für die Zeit vom 20. November bis 31. Dezember 2015 CHF 1‘220.00 (Bedarf von CHF 2‘517.00 abzüglich Miete CHF 900.00 abzüglich eigenes Einkommen CHF 400.00).

5.2 Für die Zeit vom 1. bis 31. Januar 2016 beträgt der Unterhaltsbeitrag CHF 2‘120.00 (Bedarf von CHF 2‘517.00 abzüglich eigenes Einkommen CHF 400.00).

5.3 In den Monaten Februar und März 2016 erhöht sich der Unterhaltsbeitrag auf CHF 2‘520.00 (Berücksichtigung der Arbeitsunfähigkeit).

5.4 Ab 1. April 2016 erhöht sich der Bedarf des Ehemannes auf CHF 3‘535.00. Es entsteht ein Fehlbetrag. Der Unterhaltsbeitrag entspricht daher grundsätzlich dem Betrag, den der Berufungskläger nach der Deckung seines Existenzminimums zur Verfügung hat, was CHF 2‘245.00 ausmachen würde. Die Amtsgerichtspräsidentin hat den Unterhaltsbeitrag für den Monat April 2016 auf CHF 2‘235.00 festgesetzt, was von der Berufungsbeklagten nicht beanstandet worden ist. Es bleibt daher beim Unterhaltsbeitrag von CHF 2‘235.00

5.5 Ab 1. Mai 2016 wird der Berufungsbeklagten wiederum ein Einkommen von CHF 400.00 angerechnet, so dass sich der Unterhaltsbeitrag auf CHF 2‘120.00 reduziert.

6. Die Korrekturen an der Höhe der Unterhaltsbeiträge sind abgesehen für die Zeit vom 20. November bis 31. Dezember 2015 gering. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen. Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Beiden Parteien ist auch für das Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die eingereichten Kostennoten sind zu genehmigen. Mangels einer anderslautenden Honorarvereinbarung ist bei der Ermittlung des Nachzahlungsanspruches von Rechtsanwältin Claudia Weible Imhof ein Stundenansatz von CHF 230.00 zu berücksichtigen.

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 3 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 4. Juli 2016 aufgehoben und lautet neu wie folgt:

«Der Ehemann hat der Ehefrau für die Dauer des Verfahrens folgende monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

- vom 20. November bis 31. Dezember 2015:	CHF 1‘220.00
- vom 1. bis 31. Januar 2016:	CHF 2‘120.00
- vom 1. Februar bis 31. März 2016:	CHF 2‘520.00
- vom 1. bis 30. April 2016:	CHF 2‘235.00
- ab 1. Mai 2016:	CHF 2‘120.00

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4. A.___ hat B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Renate von Arx eine Parteientschädigung von CHF 1‘980.20 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Claudia Weible Imhof eine Entschädigung von CHF 2‘325.35 und Rechtsanwältin Renate von Arx eine Entschädigung von CHF 1‘980.20 zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat er Rechtsanwältin Claudia Weible Imhof CHF 746.25 (CHF 3‘071.60 abzüglich CHF 2‘325.35) zu leisten.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Frey Schaller