Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 30. März 2017
Es wirken mit:
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sybille Zingg Righetti,
Berufungskläger
gegen
B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Mattarel,
Berufungsbeklagte
betreffend Feststellungsklage gem. Art. 85a SchKG
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1.1 A.___ erwarb mit Kaufvertrag vom 7. September 2005 zusammen mit seinem Bruder als Miteigentümer zu je 1/2 von der B.___ AG eine Stockwerkeigentumseinheit in [...]. Die Vertragsparteien vereinbarten, den Kaufpreis von CHF 364‘000.00 im Umfang von CHF 294‘000.00 auf das Bankkonto der Verkäuferin zu überweisen. Zum verbleibenden Betrag von CHF 70‘000.00 trafen sie unter dem Titel «Kaufpreisverrechnung» folgende Regelung:
Zwischen den Vertragsparteien wird ein Betrag von CHF 70‘000.00 gemäss einer separat abzuschliessenden Vereinbarung zwischen der B.___ AG und der C.___ & Co. in […] über den Bezug von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimse in Granit mit dem vorstehenden Kaufpreis in Verrechnung gebracht.
Über diesen zu verrechnenden Stehbetrag von CHF 70‘000.00 wird gemäss separater Urkunde ein Sicherstellungspfandrecht im zweiten Range (Inhaberschuldbrief), haftend auf GB [...] ausgefertigt, welcher nach vollständiger Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche wieder unbelastet den beiden Miteigentümern auszuhändigen ist.
Gesellschafter der C.___ & Co. waren A.___ und dessen Bruder. Die separate Vereinbarung über den Bezug von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimse, wie dies die Vertragsparteien in der Regelung in Aussicht genommen hatten, wurde nie abgeschlossen. Am 27. Februar 2007 schied A.___ aus der C.___ & Co. aus. Dessen Bruder führte den Betrieb als Einzelfirma weiter. Am […] 2009 wurde die Einzelfirma gelöscht. Bereits vorher, am […] 2009 war die D.___ AG gegründet worden. Am […] 2013 wurde über die D.___ AG der Konkurs eröffnet.
1.2 Auf Begehren der Grundpfandgläubigerin im ersten Rang wurde die Stockwerkeigentumseinheit im Jahre 2011 versteigert. Die von der B.___ AG im Hinblick auf die Versteigerung angemeldete Forderung von CHF 70‘000.00 zuzüglich Zins konnte durch den Steigerungserlös nur teilweise befriedigt werden. Im Umfang von CHF 51‘806.25 wurde der B.___ AG ein Pfandausfallschein ausgestellt.
2.1 Mit Zahlungsbefehl Nr. 387126 vom 18. August 2014 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen leitete die B.___ AG gegen A.___ gestützt auf den Pfandausfallschein die Betreibung über den Betrag von CHF 51‘806.25, zuzüglich Verzugsschaden / Inkassogebühren von CHF 2‘795.00 und Adress- und Bonitätskosten von CHF 18.00 ein. Nachdem A.___ keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, folgten das Fortsetzungsbegehren und am 19. März 2015 die Pfändung.
2.2 Am 10. April 2015 reichte A.___ beim Richteramt Olten-Gösgen gegen die B.___ AG eine Feststellungsklage gemäss Art. 85a Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) ein. Er stellte den Antrag, es sei festzustellen, dass die Forderung der Beklagten gegenüber dem Kläger in der Höhe von CHF 51‘806.25 zuzüglich Verzugsschaden und Inkassogebühren von CHF 2‘795.00 nicht bestehe. Weiter sei das laufende Verfahren in der Betreibung Nr. 387126 auf Pfändung von Amtes wegen vorläufig einzustellen. Die Amtsgerichtspräsidentin wies das Begehren auf vorläufige Einstellung der Betreibung mit Verfügung vom 30. Juni 2015 ab. Am 1. März 2016 fällte das Amtsgericht folgendes Urteil:
1. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten gegen den Kläger mittels Betreibung Nr. 387126 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen vom 18. August 2014 behauptete Forderung im Umfang von CHF 2‘795.00 (Verzugsschaden und Inkassogebühren) nicht besteht.
2. Die Betreibung Nr. 387126 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen vom 18. August 2014 wird im Umfang von Ziffer 1 hiervor aufgehoben.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Der Kläger hat die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5‘000.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege des Klägers trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
5. Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung von pauschal CHF 2‘800.00 (inkl. Auslagen und 8% MWST) zu bezahlen.
6. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Klägers, Rechtsanwalt Jan Burger, Langenthal, wird auf CHF 4‘256.80 (inkl. Auslagen und 8% MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 1‘244.70 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
3. Frist- und formgerecht erhob A.___ nach Zustellung der schriftlichen Begründung Berufung gegen den Entscheid. Er beantragt, die Ziffern 3 bis 6 aufzuheben und die Feststellungsklage gutzuheissen. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Betreibung im Betreibungsregister vollumfänglich zu löschen und das laufende Verfahren auf Pfändung sei vorläufig einzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die B.___ AG stellt in ihrer Berufungsantwort den Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.
4. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung gestützt auf die Akten entschieden werden. Für die Erwägungen des Amtsgerichts und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1. Das Amtsgericht erwog, die Vereinbarung im Kaufvertrag über den Betrag von CHF 70‘000.00 sei, da sich die Parteien über deren Bedeutung uneinig seien, auszulegen. Dem Wortlaut nach scheine klar, dass der Kläger via seine damalige Firma C.___ & Co. berechtigt gewesen wäre, einen Teil des Kaufpreises durch die Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen in Granit abzubezahlen. Unklar an der Formulierung sei jedoch, ob der Restkaufpreis im Sinne einer neuen Vereinbarung nur noch über den Bezug respektive die Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen hätte getilgt werden können oder ob die Kaufpreisforderung daneben als solches Bestand haben sollte. Denn wenn anstatt der Geldzahlung eine Lieferung durch Granit-Leistungen vereinbart wäre, so könnte der Vertrag nur noch so erfüllt werden, das heisst an Erfüllungs statt. Bei der erfüllungshalber vereinbarten Leistung erfolge die Abrede dahingehend, dass der Gläubiger seine ursprüngliche Forderung zunächst behalte, vorrangig allerdings Entschädigung aus der erfüllungshalber hingegebenen Leistung suchen solle.
Da die Vereinbarung von Verrechnung spreche und ebenfalls den Begriff Stehbetrag verwende, könne daraus geschlossen werden, dass die Geldforderung grundsätzlich bestehen bleiben sollte. Auch das Risiko für den Kaufpreisgläubiger sowie die Höhe des Restkaufpreises würden dafür sprechen, dass die Kaufpreisforderung wohl zusätzlich Bestand haben sollte. Der Kaufvertrag vom 7. September 2015 sei daher als Kaufvertrag mit speziellen Tilgungsmodalitäten für den Kaufpreis zu qualifizieren. Die Kaufpreisforderung sei somit bestehen geblieben, jedoch zugunsten der Tilgungsmodalitäten gestundet worden. Dies habe zur Folge, dass der Kaufpreisschuldner die Erfüllung des Teilkaufpreises zwar so lange verweigern dürfe, bis sich der Kaufpreisgläubiger aus dieser erfüllungshalber vereinbarten Leistung befriedigt habe oder aber der Versuch der Befriedigung fehlgeschlagen sei. Da der Bezug respektive die Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen in Granit dem Wortlaut nach ausschliesslich via der Firma des Klägers und seines Bruders laufen sollte, diese Firma sowie Nachfolgefirmen jedoch gelöscht bzw. aufgelöst worden seien, sei eine Tilgung über den Bezug respektive die Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen in Granit nicht mehr möglich. Es könne nicht einmal mehr ein Befriedigungsversuch stattfinden. Der Kaufpreisschulder und Kläger könne der Kaufpreisgläubigerin und Beklagten die Leistung des Kaufpreises nicht mehr verweigern. Der Kaufpreis sei somit fällig. Ob die Fälligkeit indes bereits mit Ausscheiden des Klägers aus der Firma oder erst mit der Löschung der Firma eingetreten sei, könne vorliegend offen bleiben. Die Forderung aus dem Grundverhältnis sei so oder so fällig.
Dem Einwand des Klägers, es habe ein regelmässiger Bezug von Granit-Leistungen stattgefunden und die Schuld sei getilgt, hielt das Amtsgericht entgegen, aus einer von ihm eingereichten Erklärung lasse sich im Gegenteil entnehmen, dass die Beklagte den Granit eben gerade nicht bei ihm oder seinem Bruder, sondern einem Dritten bezogen habe. Der Kläger könne nicht substantiiert beweisen, dass die Beklagte für eine oder mehrere Wohnungen in [...] oder überhaupt jemals Granit bezogen habe. Die Feststellungsklage sei deshalb im Wesentlichen unbegründet. Lediglich für den unter dem Titel Verzugsschaden und Inkassogebühren geltend gemachten Betrag sei kein Rechtsgrund ersichtlich, worauf die Beklagte ihren Anspruch gegenüber dem Kläger stützen könnte.
2. Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass die Berufungsbeklagte nicht nur via die C.___ & Co., sondern auch nach seinem Ausscheiden bei der von seinem Bruder weitergeführten Einzelfirma und anschliessend bei der durch den Bruder in eine Aktiengesellschaft umgewandelten D.___ AG berechtigt gewesen sei, Granit zu beziehen. Des Weiteren verkenne die Vorinstanz, dass die Berufungsbeklagte nicht nur bloss zum Bezug von Granit berechtigt, sondern auch verpflichtet gewesen sei. Dass die Parteien keine schriftliche Vereinbarung, wie im Kaufvertrag vom 7. September 2005 vorgesehen, abgeschlossen hätten, ändere dran nichts. Die Verpflichtung zum Bezug von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen sei auf die Einzelfirma seines Bruders und dann auf die D.___ AG übergegangen. Diese Verpflichtung habe bis zur Liquidation der D.___ AG, über welche am [...] 2013 der Konkurs eröffnet worden sei, bestanden.
Es sei nicht nachvollziehbar, gestützt auf die Begriffe Verrechnung und Stehbetrag die Vereinbarung der Tilgung des Restbetrages von CHF 70‘000.00 als erfüllungshalber zu qualifizieren. Es sei zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen, dass dieser Betrag eventualiter doch in bar beglichen werden könnte. Der Restbetrag sollte eben gerade mittels Verrechnung getilgt werden und nicht als Barforderung bestehen. Die Parteien wollten mit ihrer Vereinbarung anstelle einer Geldzahlung von CHF 70‘000.00 eine Lieferung durch Granit-Leistungen vereinbaren. Auch die Höhe des Restkaufpreises spreche nicht dafür, dass die Kaufpreisforderung zusätzlich zur Vereinbarung der Lieferung von Granit Bestand haben sollte. Das Risiko der Berufungsbeklagten und Kaufpreisgläubigerin sei nämlich nebst der Vereinbarung im Vertrag durch die Errichtung eines Inhaberschuldbriefes abgesichert worden. Die Höhe der Forderung spreche nicht für die Vereinbarung erfüllungshalber, wenn der Bau von zwei Wohnblöcken für die Erfüllung des Restbetrages genügt hätte. Der Berufungsbeklagten wäre es innert kurzer Frist möglich gewesen, die Baustoffe im Wert von CHF 70‘000.00 zu beziehen und zu verbauen. Der Wortlaut der Vereinbarung enthalte keine Anhaltspunkte, die auf eine Vereinbarung erfüllungshalber schliessen liessen. Im Gegenteil sollte doch gerade gemäss dem Wortlaut des Kaufvertrags noch eine separate Vereinbarung zwischen den Parteien erfolgen. Die Parteien hätten offensichtlich eine Vereinbarung an Erfüllungs statt beabsichtigt, wobei die Erfüllung lediglich durch die Lieferung von Granit möglich gewesen sei.
Selbst wenn der Auslegung der Vorinstanz gefolgt würde, sei die Forderung von CHF 70‘000.00 jedoch nach wie vor nicht fällig. Die D.___ AG befinde sich zurzeit in Liquidation, sei aber nach wie vor nicht gelöscht. Die Berufungsbeklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, Granit-Baustoffe zu beziehen. Sie habe diese bei einem Konkurrenzunternehmen erworben. Es wäre der C.___ & Co. beziehungsweise der Einzelfirma seines Bruders bei zwei Bauvorhaben sehr wohl möglich gewesen, Granit an die Berufungsbeklagte zu liefern. Vor diesem Hintergrund habe diese ihre vertragliche Verpflichtung verletzt. Die Forderung sei mangels Aufträgen von Seiten der Berufungsbeklagen nie fällig geworden. Zudem wäre die Erfüllung der Forderung noch bis zur Konkurseröffnung über die D.___ AG im Jahr 2013 möglich gewesen.
3.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 Obligationenrecht (OR, SR 220) bestimmt sich der Inhalt des Vertrages nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien. Streiten die Parteien um die Bedeutung vertraglicher Vereinbarungen, ist der Text dieser Vereinbarungen auszulegen. Beim Willen handelt es sich um eine so genannte innere Tatsache, die direkt überhaupt nicht bewiesen werden kann. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Wenn sich eine Partei auf die «normale» Bedeutung des Vertragstextes stützt, während die Gegenpartei einen vom Wortlaut abweichenden Sinn des Vertrages behauptet, trifft denjenigen die Beweislast, der sich auf den abweichenden Sinn beruft. Das primäre Willensindiz ist der Wortlaut der Vertragserklärungen. Dem Wortlaut kommt gegenüber den sonstigen Auslegungsmitteln dann Vorrang zu, wenn diese keinen sicheren Schluss auf einen anderen Sinn nahelegen. Grundlage der Auslegung ist somit der Wortlaut des Vertragstextes. Massgebend für dessen Bedeutung ist auch die Stellung im Kontext und im Gesamtkonzept des Vertrages (systematisches Element der Auslegung). Bei der Interpretation einzelner Worte oder Sätze muss immer auch die Gesamtheit der vertraglichen Regelungen berücksichtigt werden. Der Wortlaut bildet die Grundlage, nicht aber die Grenze der Auslegung. Selbst bei einem eindeutigen Auslegungsergebnis ist zu prüfen, ob der ermittelte Wortsinn nicht durch andere Indizien in Frage gestellt oder ausgeschlossen wird. Ein Abweichen vom wortlautbezogenen Sinn des vereinbarten Textes ist hingegen nicht angebracht, wenn es keine ernsthaften Gründe zur Annahme gibt, dass er nicht dem Willen der Vertragsparteien entspricht. Neben dem Wortlaut sind ergänzend zu berücksichtigen namentlich der Zusammenhang, in dem die Vereinbarung steht, und die gesamten Umstände, unter denen sie getroffen wurde. Eine Rolle spielen können namentlich die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung, die Begleitumstände (wie Ort und Zeit), das Verhalten der Parteien vor und nach dem Vertragsschluss sowie der Vertragszweck. Das Verhalten nach Vertragsschluss ist indessen nur insofern zu berücksichtigen, als daraus Rückschlüsse auf die Willenslage bei Vertragsschluss zu ziehen sind. Die Auslegung erfolgt ex tunc, das heisst, es ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Der Richter darf nur solche Umstände zur Auslegung heranziehen, aus denen sich Schlüsse auf die seinerzeitige Willenslage ziehen lassen. Führen diese primären und ergänzenden Auslegungsmittel zu keinem eindeutigen Ergebnis, finden subsidiär weitere Regeln Anwendung. Dazu gehört unter anderem die Unklarheitenregel (in dubio contra stipulatorem): Hat eine Vertragspartei beziehungsweise ihre Hilfsperson oder ihr Vertreter eine unklare Vertragsbestimmung verfasst, welche mindestens zwei vertretbare Deutungen zulässt, so hat sie als Konsequenz die für sie ungünstigere Auslegung hinzunehmen (Wolfgang Wiegand in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Auflage 2015, Art. 18 OR N 10 ff., mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
3.2.1 Der Wortlaut der im Kaufvertrag unter dem Titel «Kaufpreisverrechnung» enthaltenen Regelung gibt nicht viel her. Die Vertragsparteien halten bloss fest, dass ein Betrag von CHF 70‘000.00 mit dem Kaufpreis in Verrechnung gebracht werden soll, und zwar gemäss einer separat abzuschliessenden Vereinbarung. Die separat abzuschliessende Vereinbarung wird im Text kursiv hervorgehoben. Offenbar wollten die Parteien die Details dieser Verrechnung nicht im Rahmen des Kaufvertrages, sondern im Rahmen einer zusätzlichen Vereinbarung regeln. Eine solche zusätzliche Vereinbarung haben die Parteien jedoch unbestrittenermassen nicht getroffen. Auch die weiteren Auslegungsmittel ermöglichen keine Rückschlüsse darauf, was die Vertragsparteien bei Abschluss des Kaufvertrages unter der in der umstrittenen Bestimmung erwähnten Verrechnung im Detail genau verstanden haben.
3.2.2 Die Parteien stimmen insofern überein, dass die C.___ & Co. berechtigt sein sollte, den Kaufpreis im Umfang von CHF 70‘000.00 durch die Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen in Granit zu tilgen. Der Berufungskläger macht geltend, entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei die Berufungsbeklagte jedoch nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet gewesen, Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimse zu beziehen. Der Wortlaut der Vereinbarung enthalte keine Anhaltspunkte, die auf eine Vereinbarung erfüllungshalber schliessen liessen.
Das Gesetz umschreibt und regelt die Leistung erfüllungshalber nicht. Wirtschaftlich stellt die Leistung erfüllungshalber eine vorläufige Gläubigerbefriedigung ohne Erbringung der geschuldeten Leistung dar. Der Gläubiger erhält vom Schuldner eine Sache, die er selber zu verwerten hat und deren Erlös an die geschuldete Leistung angerechnet wird (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, Vorbem. zu Art. 68 - 98 OR, N 126 f.). Eine Leistung an Erfüllungs statt liegt vor, wenn sich die Vertragsparteien darauf einigen, dass der Schuldner mittels einer anderen als der vertraglich geschuldeten Leistung befreiend erfüllen kann (Weber, a.a.O., Vorbem. zu Art. 68 - 98 OR, N 150 ff.). Ob eine Leistung erfüllungshalber oder an Erfüllungs statt vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens zu ermitteln. Bei der Leistung an Erfüllungs statt erhält der Gläubiger nicht eine zweite Forderung, sondern die ersatzweise hingegebene Leistung ersetzt die eigentlich geschuldete. Ist der Inhalt der vereinbarten Abrede streitig, trägt diejenige Partei die Beweislast, die den weitergehenden Inhalt, das heisst die Leistung an Erfüllungs statt behauptet. Im Zweifel ist die Leistung erfüllungshalber zu vermuten (Weber, a.a.O., Vorbem. zu Art. 68 - 98 OR, N 143 f.).
Der Wortlaut der Vereinbarung gibt wie erwähnt nicht viel her. Die in Aussicht genommene separate Vereinbarung wurde nicht abgeschlossen. Allein der Umstand, dass die Parteien die Begriffe Verrechnung und Stehbetrag verwendeten, spricht weder für die Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt noch für eine Leistung erfüllungshalber. Ob die Parteien – wie der Berufungskläger behauptet – eine Barzahlung ausschliessen oder eine Bezugsverpflichtung der Beklagten begründen wollten, bleibt offen. Auch die Höhe des Restkaufpreises von CHF 70‘000.00 deutet weder in die eine noch in die andere Richtung. Es bleibt damit bei der Vermutung, die Tilgung des Restkaufpreises mittels Lieferung von Küchengranit-Abdeckungen und Fenstersimsen sei erfüllungshalber vereinbart worden. Weder in der Vereinbarung noch sonst irgendwo bestehen Anhaltspunkte, dass die Berufungsbeklagte zum Bezug von Granit verpflichtet gewesen wäre, geschweige denn, dass sie eine solche Verpflichtung verletzt hätte. Es fehlt auch jeder Hinweis, dass die C.___ & Co. oder die Einzelfirma des Bruders des Berufungsklägers oder die D.___ AG entsprechende Waren angeboten und die B.___ AG das Angebot zurückgewiesen hätte. Die Kritik am Urteil des Amtsgerichts ist insoweit unbegründet.
3.2.3 Unzutreffend ist weiter auch die Behauptung des Berufungsklägers, die Forderung von CHF 70‘000.00 sei nach wie vor nicht fällig. Selbst wenn die C.___ & Co. von der Einzelfirma seines Bruders und diese wiederum von der D.___ AG als Rechtnachfolgerin abgelöst worden wäre (was die Berufungsbeklagte mit guten Gründen bestreitet, vgl. Berufungsantwort S. 3), steht fest, dass über letztere am […] 2013 der Konkurs eröffnet worden war. Gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG bewirkt die Konkurseröffnung die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Schuldners. Und gemäss Art. 211 Abs. 1 SchKG werden mit dem Konkurs Forderungen, welche nicht eine Geldzahlung zum Gegenstande haben, in Geldforderungen von entsprechendem Werte umgewandelt. Überholt ist ferner auch die – unerhebliche – Feststellung des Berufungsklägers, die D.___ AG befinde sich zurzeit in Liquidation, sei aber nach wie vor nicht gelöscht: Gemäss Amtsblatt Nr. […], wurde das Konkursverfahren am […] 2016 geschlossen. Die Berufung ist auch in dieser Hinsicht unbegründet.
4. Die Berufung muss aus all diesen Gründen abgewiesen werden. Die Kosten des Verfahrens von CHF 3‘000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Berufungskläger zu auferlegen. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war seine Berufung aussichtslos. Er hat damit keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 117 lit. b ZPO). Das entsprechende Gesuch ist deshalb abzuweisen. Die von ihm der Berufungsbeklagten zu bezahlende Parteientschädigung ist gestützt auf die von deren Anwalt eingereichte Kostennote auf CHF 1‘282.60 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzulegen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 3‘000.00 hat A.___ zu bezahlen.
4. A.___ hat der B.___ AG für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘282.60 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt CHF 51‘806.25
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Frey Kofmel