SOG 2013 Nr. 3

 

 

Art. 216 Abs. 2 OR, § 34 Abs. 1 und 3 Amtschreibereiverordnung. Der einem Vorvertrag beigefügte Situationsplan ist notariell mit zu beurkunden. Fehlt die Beurkundung des Situationsplans, sind in Bezug auf den Kaufgegenstand die Formvorschriften nicht eingehalten und der Vorvertrag ist nichtig.

 

 

Sachverhalt:

 

Die Grundeigentümerin des Grundstücks GB Nr. X. schloss mit M. einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zu einem Liegenschaftskaufvertrag. Kaufgegenstand war «ab GB Nr. X die auf dem beiliegenden Situationsplan schraffierte Fläche von rund 900 m²». Als Kaufpreis stellten die Parteien einen Betrag von CHF 170.00 pro m² in Aussicht. Sie behielten sich vor, bis zur Unterzeichnung des Hauptvertrags und nach der Vermessung durch den Geometer die genaue Fläche der Liegenschaft und den effektiv geschuldeten Kaufpreis zu bestimmen. Im Berufungsverfahren machte die Grundeigentümerin geltend, der Vorvertrag sei in Bezug auf den Kaufgegenstand und den Kaufpreis zu wenig bestimmt. Zudem werde dieser Punkt nicht von der Beurkundung erfasst, weshalb der Vorvertrag nichtig sei. Die Zivilkammer hiess die Berufung gut.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2.1 Die Berufungsklägerin verweist für ihre Auffassung, der Kaufgegenstand sei nicht beurkundet worden, auf einen Entscheid des Bundesgerichts (BGE 106 II 146). Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid aufgrund einer (altrechtlichen) Berufung ein Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden zu überprüfen. Es ging dabei um einen Kaufrechtsvertrag, mit dem ein Kaufsrecht an einem Teil eines Grundstücks eingeräumt worden war. Der Vertrag, durch den ein Kaufsrecht an einem Grundstück begründet wird, bedarf gestützt auf Art. 216 Abs. 2 Obligationenrecht (OR, SR 220) gleich wie ein Vorvertrag zu einem Liegenschaftenkaufvertrag zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Das Obergericht hatte im vor Bundesgericht angefochtenen Urteil erwogen, die vorgeschriebene Form habe alle subjektiv und objektiv wesentlichen Elemente des Vertrags zu erfassen. Die Bezeichnung des Kaufrechtsobjekts bedeute ein wesentliches Element des Kaufrechtsvertrags. Es bedürfe der Umschreibung der Lage im Vertragstext oder einer Planskizze. Die im konkreten Fall vorliegende Planskizze sei zwar von den Parteien unterzeichnet, trage aber weder Unterschrift noch Stempel des öffentlichen Notars. Aus dem Begriff der Unterschrift ergebe sich eine örtliche Beziehung des Namens des Beurkundenden zum Inhalt der Urkunde. Sollen Texte, Pläne oder Skizzen als beurkundet gelten, müssen sie durch die Unterschrift ihrer räumlichen Stellung nach gedeckt sein. Die Unterschrift habe den Abschluss der Urkunde zu bilden und müsse daher am Ende der Urkunde stehen oder zumindest dem Text oder der Skizze am Rande nachfolgen. Verlange nun das kantonale Recht für die Beurkundung die Unterschrift der Urkundsperson, könne ein vom Notar nicht unterschriebenes und dem von ihm unterschriebenen Teil der Urkunde nachfolgendes Blatt nicht als beurkundet gelten, auch wenn es dem Vorstehenden beigeheftet oder beigebunden sei. Die Planskizze könne deshalb für die Bestimmung der Lage der kaufrechtsbelasteten Fläche innerhalb des Grundstücks nicht herangezogen werden. Es ergebe sich daraus, dass ein wesentlicher Punkt des Kaufrechtsvertrags der öffentlichen Beurkundung ermangle und das Kaufsrecht folglich nichtig sei (ZBGR 1981 S. 45 ff.).

 

Das Bundesgericht wies die gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab. Es bestätigte, dass die Kaufrechtsparzelle im konkreten Fall nur unter Beizug der Planskizze ermittelt werden könne und daher Formvorschriften des kantonalen Beurkundungsrechts missachtet worden seien. Nach ständiger Rechtsprechung sei unter Formungültigkeit eines Vertrags dessen absolute Nichtigkeit zu verstehen, die zudem von Amtes wegen zu beachten sei (BGE 106 II 146 E. 2 f.).

 

2.2 Gemäss Art. 216 Abs. 2 OR bedarf ein Vorvertrag zu einem Grundstückkaufvertrag zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt nach Art. 55 Abs. 1 Schlusstitel des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) das kantonale Recht. § 5 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB, BGS 211.1) erklärt den Amtschreiber als allein zuständig für die öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften über Grundstücke. Davon ausgenommen sind unter anderem Vorverträge von Kaufverträgen, die auch vom Notar beurkundet werden können. Die Parteien haben die Urkunde vor der Urkundsperson zu unterzeichnen (§ 14 Abs. 4 EG ZGB). Wenn die Urkunde unterzeichnet ist, setzt die Urkundsperson nebst Ort und Datum ihre Unterschrift bei (§ 17 EG ZGB). Die Verordnung über die Geschäftsführung der Amtschreibereien (Amtschreibereiverordnung, BGS 123.21) und die Notariatsverordnung (BGS 129.11) ergänzen, dass der Unterschrift ordnungshalber der Amtsstempel beziehungsweise der Notariatsstempel beizufügen ist (§ 33 Abs. 2 Amtschreibereiverordnung und § 36 Abs. 1 Satz 2 Notariatsverordnung).

 

Die Beurkundungsvorschriften des Kantons Solothurn entsprechen im Wesentlichen denjenigen, die den vorstehend wiedergegebenen Urteilen des Obergerichts des Kantons Obwalden und des Bundesgerichts zugrunde lagen. Insbesondere ist davon auszugehen, dass alles, was zu beurkunden ist, durch die Unterschrift der Urkundsperson ihrer räumlichen Stellung nach gedeckt sein muss. Die Unterschrift hat den Abschluss der Urkunde zu bilden. Ein nicht unterschriebenes und dem von der Urkundsperson unterschriebenen Teil der Urkunde nachfolgendes Dokument, gilt nicht als beurkundet, auch wenn es dem Vorstehenden beigeheftet oder beigebunden ist. Entsprechend wird für Pläne, die Bestandteile öffentlicher Urkunden bilden, ausdrücklich festgehalten, dass sie zu datieren und von den Parteien und dem Amtschreiber zu unterzeichnen sind (§ 34 Abs. 1 Amtschreibereiverordnung). Davon ausgenommen sind einzig Mutationspläne, bei denen die Unterschrift des Amtschreibers nicht erforderlich ist (§ 34 Abs. 3 Amtschreibereiverordnung).

 

2.3 Der von den Parteien abgeschlossene Vorvertrag zu einem Liegenschaftenkaufvertrag enthält unter dem Titel «Kaufgegenstand» eine Beschreibung der Liegenschaft GB Nr. X. In Fettschrift wird sodann festgehalten, dass die Verkäuferin ab diesem Grundstück «die auf dem Situationsplan schraffierte Fläche von rund 900 m² zu den nachfolgenden Bedingungen» verkauft. Seite 7 des Vertrags enthält die Formel «Der unterzeichnete öffentliche Notar beurkundet hiermit, dass die Vertragsparteien diesen Vorvertrag gelesen und als ihrem Willen entsprechend bezeichnet haben», Ort und Datum sowie die Unterschriften der Vertragsparteien und des Notars mit dem Stempel. Anschliessend folgt angeheftet ein «Auszug aus dem Plan für das Grundbuch». Ein Teil von GB Nr. X ist darauf handschriftlich schraffiert. Das Dokument trägt die Unterschriften der Vertragsparteien, einen Stempel des Architekts, eine Telefonnummer, das Datum und die Adresse des Vermessungsbüros mit einer unleserlichen Unterschrift. Die Unterschrift des Notars und den entsprechenden Stempel enthält der Plan nicht. Der Situationsplan wurde nicht beurkundet.

 

2.4 Der Berufungsbeklagte verweist darauf, dass gemäss der Amt­schreibereiverordnung nicht einmal Mutationspläne anlässlich des Hauptvertrags vom Amtschreiber beurkundet werden müssten. Demnach sei auch ein Situationsplan als Beilage zu einem Vorvertrag nicht zu beurkunden.

 

§ 34 Abs. 3 der Amtschreibereiverordnung sieht in der Tat vor, dass bei Mutationsplänen die Unterschrift des Amtschreibers nicht erforderlich ist. Diese Bestimmung folgt in der Verordnung nach der Vorschrift von § 34 Abs. 1, wonach Pläne, die Bestandteile öffentlicher Urkunden bilden, im Gegensatz dazu vom Amtschreiber zu unterzeichnen sind. Bei § 34 Abs. 3 handelt sich um eine Ausnahme vom Grundsatz von § 34 Abs. 1. Der Grund für diese Ausnahme liegt auf der Hand: Beim Mutationsplan handelt es sich um ein amtliches Dokument, das von einem zur amtlichen Vermessung eingesetzten Geo­meter erstellt ist. Der Mutationsplan hat auch ohne Beurkundung durch einen Notar einen Stellenwert, der dem einer öffentlichen Urkunde entspricht (Art. 9 ZGB). So darf gemäss der Verordnung über die amtliche Vermessung (VAV, SR 211.432.2) der Grundbuchverwalter die Teilung oder Vereinigung von Liegenschaften sowie flächenmässig ausgeschiedenen selbstständigen und dauernden Rechten im Grundbuch nur vornehmen, wenn die «Mutationsurkunde» vorgelegt wird. Auch die kantonale Verordnung über die Führung des Grundbuchs (BGS 212.472) verwendet den Begriff der «Mutationsurkunden» (§ 8 Abs. 2). Die Bestimmung von § 34 Abs. 3 der Amt­schreibereiverordnung spricht daher nicht gegen, sondern für die Notwendigkeit der Beurkundung anderer Pläne.

 

2.5 Zusammenfassend steht damit fest, dass der dem Vorvertrag beigefügte Situationsplan nicht notariell beurkundet wurde. Der Plan kann deshalb für die Bestimmung der ab GB Nr. X zu verkaufenden Parzelle nicht herangezogen werden. In Bezug auf den Kaufgegenstand, das heisst einem wesentlichen Punkt des Vertrags, sind somit die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 2 OR nicht eingehalten. Der Vorvertrag ist gemäss Art. 11 Abs. 2 OR nicht gültig und keine Partei kann aus ihr Rechte ableiten.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 6. Juni 2013 (ZKBER.2013.17)