SOG 2006 Nr. 1

 

 

Art. 60 Abs. 2, 680 Abs. 2 OR. Verjährung. Wurde das Strafverfahren eingestellt, hat der Zivilrichter vorfrageweise zu entscheiden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist. Anwendung dieses Grundsatzes auf Art. 152 StGB (Unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe; E. 10). Das Kapitalrückzahlungsverbot ist verletzt, wenn Aktionäre vom Liquidationserlös profitieren, obwohl Gläubiger Teilverluste hinnehmen müssen (E. 12–15).

 

 

Sachverhalt:

 

Am 21. Januar 1997 wurde über die Biber Holding AG der Konkurs eröffnet. Nachdem der Kollokationsplan aufgelegt worden war, meldeten 51 Gläubiger Schadenersatzansprüche an, darunter auch der Aktionär H. über Fr. 28'432.--. Es wurde beantragt, die verschiedenen Forderungen dieser Gläubiger seien in der 3. Klasse zu kollozieren, eventualiter als subordinierte Forderungen in der 3. Klasse. Begründet wird die Forderung im Wesentlichen damit, Organe der Konkursitin hätten wissentlich und widerrechtlich falsche Angaben gemacht und damit die Gläubiger, die im Vertrauen auf die Erklärungen der Organe Aktien gekauft hätten, geschädigt.

 

Am 12. Januar 2000 wies der ausseramtliche Konkursverwalter die von H. angemeldete Forderung ab. Zur Begründung wurde angeführt, die Voraussetzungen für den Schadenersatzanspruch seien nicht rechtsgenüglich dargetan. Selbst bei deren Vorliegen müsste die Schadenersatzforderung aus Gründen des Kapitalschutzes abgewiesen werden und im Übrigen wären allfällige Schadenersatzansprüche sowieso verjährt. Im Konkurs der Biber Holding AG gelang es dem ausseramtlichen Konkursverwalter, alle (angemeldeten und zugelassenen) Gläubiger voll zu befriedigen.

 

Am 2. Februar 2000 beantragte H. beim Richteramt, die Forderung sei im Konkursverfahren der Konkursmasse der Biber Holding AG (im Folgenden: Beklagte) vollumfänglich nebst Zinsen in der 3. Klasse als subordinierte Forderung zu kollozieren.

 

Am 20. Dezember 2001 teilte der Vertreter des Klägers mit, dass H. verstorben sei. Alleinerbin ist die Witwe F., die in der Folge unbestritten als Klägerin fungierte. Diese stellte die folgenden Rechtsbegehren:

 

Es sei die vom verstorbenen H. mit Eingabe vom 2. Februar 2002 angemeldete Forderung von Fr. 28'432.-- im Konkursverfahren der Beklagten vollumfänglich nebst Zins in der 3. Klasse zu kollozieren.

Es seien die von der Beklagten in Frage gestellten Vorfragen im Sinne der Klägerin zu entscheiden:

Kein Eintritt der Verjährung;

Keine Auswirkung von Art. 680 Abs. 2 OR, eventualiter Kollokation als subordinierte Forderung in der 3. Klasse.

Am 20. Januar 2003 wies der Amtsgerichtspräsident die Klage ab. Die Forderung sei in Anwendung der (relativen) einjährigen Frist von Art. 60 Abs. 1 OR (Obligationenrecht, SR 220) verjährt. Art. 60 Abs. 2 OR, der eine verlängerte Verjährungsfrist normiere, komme nicht zur Anwendung, weil die Bezirksanwaltschaft in Zürich am 23. Mai 2002 das Strafverfahren gegenüber allen angeschuldigten Organen der Konkursitin eingestellt habe. Schliesslich sei es in analoger Anwendung von Art. 680 Abs. 2 OR unzulässig, aus dem geschützten Gesellschaftsvermögen Leistungen an Aktionäre auszurichten, solange nicht alle Gläubiger befriedigt seien. Zwar seien alle angemeldeten und zugelassenen Forderungen der Gläubiger voll bezahlt worden, unbedient geblieben seien aber die Zinsen der Gläubiger seit der Konkurseröffnung. Darauf hätten diese im Fall eines Konkurswiderrufes jedoch Anrecht. Würden nun die Ansprüche der Aktionäre kolloziert, könnte ein Konkurswiderruf erst nach deren Befriedigung erfolgen. Damit würde die Regel verletzt, wonach Aktionäre erst nach vollständiger Bezahlung aller Gläubiger vom Liquidationserlös profitieren könnten.

 

Gegen die Einstellungsverfügung des Bezirksanwaltes hatten H. und 30 weitere Geschädigte rekurriert. Am 28. März 2003 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich den Rekurs ab. In seiner Begründung kam der Einzelrichter zum Schluss, die Angeschuldigten hätten einige Angaben gemacht, “die zumindest unvollständig waren und eine nicht unerhebliche Bedeutung hatten, und dass auch einiges dafür spricht, dass eine umfassende Information ohne zeitliche Verzögerung hätte stattfinden sollen”. Diese Einschätzung bedeute aber, “dass eine Verurteilung wegen Verstössen gegen Art. 152 StGB (Strafgesetzbuch, SR 311.0) nicht ausgeschlossen werden kann und dass die interessierenden Kernfragen einer materiellen Gerichtsbeurteilung hätten unterzogen werden sollen”. Trotzdem wies der Einzelrichter den Rekurs ab, weil die absolute strafrechtliche Verjährung unmittelbar bevorstand, so dass gar kein Sachurteil mehr möglich war.

 

Die Zivilkammer folgt dem von der Klägerin in Ihrer Appellation vertretenen Standpunkt nicht.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

10. Es ist in der Doktrin und Praxis umstritten, welche Bedeutung eine strafrechtliche Einstellungsverfügung für die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR hat (Roland Brehm in: Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Bern 1990, N 86 f. zu Art. 60 OR). Die Frage kann offen bleiben. Denn auch wenn mit der Appellantin angenommen wird, die rechtskräftige Einstellung des Strafverfahrens binde den Zivilrichter nicht, wird sogleich aufgezeigt, dass Art. 60 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Unbestritten ist nämlich, dass wenn kein Entscheid des Strafrichters vorliegt, der Zivilrichter vorfrageweise darüber zu befinden hat, ob ein Straftatbestand erfüllt ist oder nicht (Brehm, a.a.O., N 71 zu Art. 60 OR; BGE 93 II 501: “le juge civile décide librement”). Strafbar ist ein Verhalten nur dann, wenn der Tatbestand in objektiver wie in subjektiver Hinsicht erfüllt ist (BGE 106 II 213 ff. namentlich E. 4, bestätigt in BGE 111 II 440; Brehm, a.a.O., N 82 f. zu Art. 60 OR).

 

Art. 152 StGB ist ein Vorsatzdelikt. Im vorliegenden Fall ist insbesondere mehr als fraglich, ob den angeschuldigten Verwaltungsräten hätte nachgewiesen werden können, dass sie wissentlich und willentlich (Art. 18 Abs. 2 StGB) unwahre oder mindestens unvollständige Angaben gemacht haben. Fünferlei ist in diesem Zusammenhang relevant:

 

a) Vorerst ist der Entscheid des Einzelrichters vom 28. März 2003 zu relativieren. Er hat nämlich nicht als urteilender Sachrichter, sondern als Anklagebeamter entschieden (im Kanton Solothurn wäre die Beschwerdekammer des Obergerichts – bis am 31. Juli 2005 Anklagekammer genannt – kompetent, Einstellungsverfügungen zu überprüfen). Der Einzelrichter hat dabei nur den strafrechtlichen Grundsatz, wonach die Maxime “in dubio pro reo” nur für das urteilende Gericht, nicht aber für die Anklagebehörde gilt, angewendet. Das zeigt sich auch klar aus seiner bereits zitierten Formulierung, eine Verurteilung könne “nicht ausgeschlossen werden”, im Zweifelsfall müsse der Strafrichter (und nicht der Bezirksanwalt) entscheiden.

 

b) Sodann und damit zusammenhängend gilt auch für die angeschuldigten Verwaltungsräte die Unschuldsvermutung. Eine strafbare Handlung haben sie erst begangen, wenn ihnen die Strafverfolgungsbehörden den objektiven wie den subjektiven Tatbestand nachweisen können. Die Beweislast liegt somit nicht auf den angeschuldigten Organen, sondern bei der Gegenpartei. In einem effektiven Strafverfahren ist das der Staatsanwalt. Hier im Zivilprozess obliegt diese Rolle der Klägerin. Immer aber gilt, als Folge dieser Beweislastverteilung: Im Zweifelsfall ist der Angeklagte freizusprechen. Dann aber hat er eben keine Straftat begangen. Art. 60 Abs. 2 OR ist folglich nicht anwendbar.

c) Drittens und vor allem bleibt gerade im Hinblick auf angeblich “unvollständige” Information und deren Zeitpunkt (“ohne zeitliche Verzögerung”, siehe Verfügung des Einzelrichters) Folgendes zu beachten: Die Organe der Biber Holding AG kämpften um das Überleben der Gesellschaft. In solch sensiblen Momenten kann eine zu offene Information das sofortige Ende bedeuten. Man stelle sich nur vor, eine Bank erkläre wahrheitsgemäss, sie habe ernsthafte Liquiditätsprobleme oder ihr Eigenkapital sei nicht mehr gedeckt: Ein sofortiger Run auf die Bankschalter ist die unvermeidliche Folge. Nicht viel anders verhält es sich mit einem Industriebetrieb: Die Kreditwürdigkeit ist sofort dahin, es gilt ein allgemeines “rette sich, wer kann”. Umgekehrt – also bei einem umsichtigen und verschwiegenen Abklären der noch verbleibenden Möglichkeiten, beim Evaluieren von Sanierungsvarianten – besteht wenigstens eine Chance zur Rettung der Gesellschaft; die im Erfolgsfall dann natürlich auch den vorerst im Ungewissen gelassenen (Klein-)Aktionären zugute kommt. Strafrechtlich dürfte unter solchen Umständen schon der Tatbestand von Art. 152 StGB nicht erfüllt sein, zumindest jedoch lägen Rechtfertigungsgründe vor, die zu einem Freispruch führen müssten.

 

d) Was viertens namentlich die gerügte Ungleichbehandlung von Mehr- und Minderheitsaktionären bzw. die unvollständige Information Letzterer anbelangt, ist Folgendes zu bedenken:

 

(Einige) Verwaltungsräte der Konkursitin sollen Art. 717 Abs. 2 OR insofern verletzt haben, als sie sensitive Informationen betreffend die Sanierungsnotwendigkeit der Biber Holding AG lediglich den Mehrheitsaktionären, also den finanzierenden Banken, mitgeteilt hätten. Diese hätten daraufhin ihre Aktien mindestens teilweise verkauft. Das habe auch das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Februar 2000 i.S. CS vs. Eidgenössische Bankenkommission so festgestellt. Die Appellantin beruft sich somit auf unerlaubte Ausnützung von Insiderwissen zum Nachteil einzelner Aktionäre (darunter sich selbst).

 

aa) Bei der Umwandlung von Krediten in Aktienkapital wurde den drei Grossbanken je ein Sitz im Verwaltungsrat zugestanden. Nach Art. 707 Abs. 1 OR müssen Verwaltungsräte auch Aktionäre sein. Damit ist ein Wissensvorsprung gegenüber Aktionären, die nicht Verwaltungsrat sind (und auch operativ nicht in der Gesellschaft tätig sind), unvermeidlich. Das Gesetz selbst normiert diese Hierarchie, wenn es in Art. 715a Abs. 1 OR jedem Verwaltungsrat – im bewussten Gegensatz zum Aktionär – das Recht gibt, “Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft [zu] verlangen”.

 

bb) Die Grossbanken waren nicht nur Aktionäre, sondern in erster Linie Kreditgeber, also Gläubiger. In dieser letzteren Funktion, nicht als Aktionäre, wurden sie effektiv umfassender orientiert als die Publikumsaktionäre. Was aber aus der Sicht der Biber Holding AG, die um ihr Überleben kämpfte, eine absolute Notwendigkeit darstellte: Hätte sich der Verwaltungsrat geweigert, den Grossgläubigern umfassend Auskunft zu gewähren und ihnen Einblick in die Bücher zu geben, hätten sie ihre Kredite sofort gekündigt und damit die umgehende Konkurseröffnung provoziert. Umgekehrt – also bei einer Bevorzugung der Grossbanken – bestand wenigstens eine Chance zur Sanierung, die dann natürlich auch den Publikumsaktionären zugute gekommen wäre. Der Verwaltungsrat hat daher, indem er dem im erläuterten Sinn legitimen Begehren auf vollständige Einsicht nachkam, auch die Interessen von Kleinaktionären wie H. wahrgenommen. Wiederum liegen also Rechtfertigungsgründe für die ungleiche Information vor.

 

cc) Nicht diese Forderung auf Einsicht und damit diese Privilegierung ist demnach verwerflich. Verpönt ist vielmehr, was dann geschah: der Verkauf von Aktien durch die Grossbanken auf Grund dieses Sonderwissens. Das aber kann nicht den Verwaltungsräten der Biber Holding AG und damit via Art. 722 OR der Gesellschaft angelastet werden. Es wird aber nicht einmal behauptet, sie (oder Einzelne von ihnen) hätten den verbotenen Aktienverkauf initiiert, vollzogen oder irgendwie mitgewirkt.

 

e) Fünftens bleibt anzufügen, dass vorliegend Aktionäre einen Schaden geltend machen: Ein Investor in Aktien spielt immer mit dem Risiko, mindestens ein Kursverlust ist stets möglich. Im vorliegenden Fall war aber die Situation der Biber Holding AG bereits anno 1994 dramatisch – also vor den von den Zürcher Strafbehörden untersuchten angeblichen Straftaten (Zeitraum vom Herbst 1995 bis Sommer 1996): Im Prospekt vom 7. April 1994 ist explizit schon auf Seite 1 und in Fettschrift vom “Sanierungskonzept” die Rede. Wer aber in solcher Lage Aktien kauft, muss mit allem rechnen: Totalverlust – aber auch die Chance, ein Vielfaches zu gewinnen. (In letzterem Fall pflegt der Käufer auch mit niemandem teilen zu wollen.) Wer beispielsweise Anfang 2003 in ABB investierte, kann heute einen vier- oder mehrfachen Gewinn einfahren. Es hätte aber auch ganz anders kommen können.

 

12. Die Abweisungsverfügung des ausseramtlichen Konkursverwalters wurde v.a. mit den fehlenden Voraussetzungen für das Vorliegen eines Schadenersatzanspruchs begründet. Zudem wurde auf das Kapitalrückzahlungsverbot nach Art. 680 Abs. 2 OR hingewiesen und dazu Folgendes ausgeführt:

 

“Selbst wenn aber die genannten Voraussetzungen für das Vorliegen eines Schadenersatzanspruches gegenüber der Biber Holding AG gegeben wären, müsste die Schadenersatzforderung aus Gründen des Kapitalschutzes abgewiesen werden. Die Anerkennung der angemeldeten Schadenersatzforderung im Konkurs der Biber Holding AG würde im praktischen Ergebnis zur Rückgabe der Einlage an den Aktionär führen. Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht dem Aktionär kein Recht zu, den für den Bezug einer Aktie bei ihrer Ausgabe festgesetzten und einbezahlten Betrag zurückzufordern. Dieses Verbot der Kapitalrückgewähr gilt auch für die Gesellschaft selber; sie darf keine Ausschüttungen aus dem gesperrten Aktienkapital vornehmen.”

 

Von der Klägerin wird geltend gemacht, die Aktiengesellschaft habe unabhängig von Art. 680 Abs. 2 OR die Pflicht, Schaden, den sie einem Aktionär widerrechtlich zugefügt habe, zu ersetzen. Die Konkursmasse könne sich ihren Verpflichtungen gegenüber Geschädigten infolge falscher Informationen nicht unter Berufung auf das Verbot der Einlagerückgewähr entziehen. Die Klägerin verlange nicht das Aktienkapital zurück, sondern eine Entschädigung, weil sie infolge Täuschung durch den Verwaltungsrat an der Börse einen zu hohen Preis für die Aktien der Biber Holding AG bezahlt habe. Nachdem im vorliegenden Fall sämtliche kollozierten Forderungen abgegolten worden seien, bestehe die Gefahr nicht mehr, dass sich die Bezahlung des Schadenersatzbetrages wirtschaftlich wie eine Einlagerückgewähr auswirke. Demzufolge sei die Schadenersatzklage wie eine Drittklassforderung zu behandeln. Im Übrigen könnten gemäss Art. 209 SchKG (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1) nebst den Gläubigerforderungen lediglich Zinsen bis zum Eröffnungstage geltend gemacht werden.

 

13. Art. 680 Abs. 2 OR bestimmt: “Ein Recht, den eingezahlten Betrag zurückzufordern, steht dem Aktionär nicht zu.” Dieses Kapitalrückzahlungsverbot “schützt das Sondervermögen der Aktiengesellschaft vor der Begehrlichkeit ihrer Anteilseigner und ist eine zentrale Norm des Aktienrechts” (Peter Böckli: Schweizer Aktienrecht, Zürich etc. 2004, Rz. 9 zu § 1). Es ist insofern zweiseitig, als es nicht nur dem Aktionär keinen Anspruch zugesteht, sondern umgekehrt auch der Gesellschaft verbietet, “aus dem geschützten Gesellschaftsvermögen Leistungen an den Aktionär vorzunehmen” (Peter Kurer in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.]: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, Basel 1994, N 17 zu Art. 680 OR; so bereits BGE 35 II 308). Ein “Verstoss gegen dieses zentrale Verbot” ist nichtig (Kurer, a.a.O.). Eine Ausnahme bildet die Liquidation der Gesellschaft.

 

Damit erhellt, dass Art. 680 Abs. 2 OR entgegen der Meinung der Appellantin nicht nur Fälle erfasst, in denen explizit das Aktienkapital zurückgezahlt wird, sondern der Gesellschaft ein Sperrvermögen erhalten bleiben muss und Ausschüttungen daraus zu unterbleiben haben. Kurer (a.a.O. und N 22) erwähnt namentlich Darlehen an Aktionäre (ebenso BGE 102 II 359). Die Schadenersatzansprüche der Aktionäre sind also begrenzt. Diese haben ganz generell gegenüber den restlichen Gläubigern zurückzustehen. Alfred Wieland (Die Grenzen des Schadenersatzanspruchs des Aktionärs gegenüber der Aktiengesellschaft nach dem revidierten Obligationenrecht, in: SJZ 43, S. 106 ff.) erläutert den Fall, wo ein Aktionär widerrechtlich durch Täuschung zur Zeichnung von Aktien verleitet wird, und kommt zum Schluss, der Geschädigte wäre nur berechtigt, seine Rechte aus Art. 28 OR geltend zu machen, wenn die Gesellschaft über ungebundenes Vermögen verfügen könne. Dieser Aktionär sei zwar Gläubiger geworden, aber er sei einer “zweiten Ranges hinter den anderen Gesellschaftsgläubigern” (a.a.O., S. 109). Noch weiter ging das Bundesgericht in BGE 32 II 102, wo die Klage des betrogenen Aktionärs sogar abgewiesen wurde, obwohl alle übrigen Gesellschaftsgläubiger bereits befriedigt waren, was Wieland (a.a.O., Fussnote 20) kritisiert.

 

Derselbe Autor kommt sodann explizit auf den Fall zu sprechen (a.a.O., S. 118), wo die Gesellschaft den “Aktionär durch unwahre, öffentliche oder private Auskunft über ihre Vermögenslage zum Hinzukauf weiterer Aktien oder zum Behalten seiner bisherigen Aktien, die er sonst abgestossen hätte, bestimmt”. Auch hier dringt der Geschädigte selbst bei Schadenersatzanspruch “aus primärem Schaden” (vom Bundesgericht unmittelbarer Schaden genannt) nur durch, wenn ungebundenes Vermögen vorhanden ist, weil er im gegenteiligen Fall “im Interesse der Gesellschaftsgläubiger dem Einlagerückzahlungsverbot weichen muss” (a.a.O., S. 118). Wiederum also eine klare Hierarchie: Die Gläubiger kommen vor den Aktionären. Das gilt – immer noch nach Wieland – auch für den Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung der Gesellschaft gemäss Art. 41 und 722 OR (a.a.O., S. 122 ff., damals alt Art. 718 Abs. 3 OR, der wörtlich mit Art. 722 OR [neu] übereinstimmt): Schranke seines Schadenersatzanspruches sei nur – aber immerhin – das “Einlagerückzahlungsverbot” (a.a.O., S. 123). Und weiter: “Dass das Vorrecht der Gesellschaftsgläubiger unbedingt gewahrt werden muss, versteht sich von selbst. [...] Gibt es doch kaum einen andern Fall im Rechtsleben, in welchem der Gläubiger leer ausgehen muss, solange der Schuldner noch über eigenes Vermögen verfügt” (a.a.O., S. 124). Als Quintessenz schliesslich hält Wieland fest: “Demnach muss der Aktionär sich wohl oder übel damit abfinden, dass sein Schadenersatzanspruch, gleichgültig auf welchem Rechtsgrunde er beruht, der Gesellschaftsgläubiger wegen versagt, sobald er zur Rückzahlung seiner Einlage durch die Gesellschaft führt, und dass er sich für seinen Verlust nur an die schuldhaften Gesellschaftsorgane halten kann, soweit diese nach dem Gesetze eine persönliche Verantwortlichkeit trifft” (a.a.O.; also Klage nach Art. 754 OR gegen die Organe persönlich).

 

14. Wie ein roter Faden zieht sich durch diese Ausführungen der Grundsatz, dass Gläubiger für ihre Forderungen den Vorrang auch vor berechtigten Ansprüchen der Aktionäre haben. Der von der Appellantin wiederholt zitierte BGE 110 II 293 ff. steht dem nicht entgegen und ist nicht einschlägig: Hier ging es darum, dass eine solvente Aktiengesellschaft Personen, die vinkulierte Namensaktien geerbt hatten, nicht ins Aktienbuch als neue Aktionäre eintragen wollte und ihnen deshalb den wirklichen Wert gegen Übernahme dieser Aktien auszahlen sollte (damals Art. 686 Abs. 4 aOR, heute Art. 685b Abs. 4 OR). Das Bundesgericht erwog, ob es sich um eine Verletzung von Art. 680 Abs. 2 OR handeln könnte, und erklärte, die Frage stelle sich “von vornherein nicht, wenn die Aktiengesellschaft die Aktien aus freien Mitteln erwirbt” (BGE a.a.O., S. 301). Im beurteilten Fall ergebe sich in keiner Weise, dass die Gesellschaft die Bezahlung der Aktien aus gebundenen Mitteln vornehmen müsste (a.a.O.). Mithin bestand gar keine Konkurrenzsituation der Gläubiger und der Aktionäre.

 

Der erwähnte Grundsatz “Gläubiger vor Aktionären” gilt selbstverständlich erst recht bei der Zwangsvollstreckung, im Konkursfall, in dem ja dem Schuldner und Konkursiten der Rest seines Vermögens nur dann wieder ausgehändigt wird, wenn alle Gläubiger bis auf den letzten Rappen befriedigt worden sind. Bei Aktiengesellschaften sind die Aktionäre letztlich als Eigentümer der AG die “Schuldner”. Das Bundesgericht drückt diese Maxime in BGB 102 III 40 ff. ganz klar aus, wenn es erklärt: “Dans toute liquidation de société, les créanciers passent avant les sociétaires” (S. 48). Zugrunde lag diesem Urteil – ganz vergleichbar mit dem vorliegenden – ein Fall, in dem die Verwertung der Aktiven einen Überschuss über die nach Kollokationsplan zugelassenen Forderungen ergeben hatte. Es stellte sich nun die Frage, wie es sich mit den Zinsen der zugelassenen Gläubiger verhält, weil gemäss Art. 209 SchKG der Zinsenlauf mit der Konkurseröffnung bzw. – beim Nachlassvertrag – mit der Nachlassstundung aufhört (worauf sich auch vorliegend die Appellantin beruft). Mit andern Worten: Wer hatte zuerst Anspruch auf den Überschuss: die Gläubiger mit ihren Zinsforderungen ab Nachlassstundung oder der Nachlassschuldner? Das Bundesgericht entschied für Erstere und stellte hiezu fest (BGE a.a.O., S. 45; übersetzt in Pra 1976, S. 407):

 

“La doctrine précise la portée des art. 209 LP et 21 al. 2 OTF en ce sens qu'ils appliquent uniquement au cas où les créances ne sont pas intégralement couvertes; lorsque, dans la faillite [...], la réalisation fait apparaître un excédent d'actif, cet excédent doit servir à la couverture des intérêts que les créanciers auraient pu réclamer, en l'absence de faillite pour la période postérieure à l'ouverture, [...] (intérêts contractuels, intérêts moratoires dès l'échéance ordinaire des créances) [...]. La Cour de justice civile a, à juste titre, adopté cette interprétation, en faveur de laquelle la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral avait d'ailleurs pris position dans sa lettre du 18 janvier 1972.”

 

Dieses Urteil wird in BGE 129 III 559 ausdrücklich bestätigt: Das Bundesgericht erklärt bereits im Marginale: “Ein Liquidationsüberschuss nach Deckung der kollozierten Forderungen dient zur Bezahlung der Zinsen, welche die Gläubiger für die Zeit nach der Bewilligung der Stundung hätten verlangen können, wenn es nicht zum Abschluss des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung gekommen wäre.” In der Begründung wird dies praktisch mit den gleichen Worten wiederholt und durch Literaturhinweise untermauert (a.a.O., S. 567). Es ist kein Grund ersichtlich, beim Konkurs anders zu entscheiden als beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, im Gegenteil: Eher verdiente ein Nachlassschuldner Schonung als ein Konkursit, musste doch Ersterer verschiedene Bedingungen erfüllen (Zustimmung einer Mehrheit von Gläubigern; richtiges Verhältnis zu den angebotenen Mitteln, wobei auch Anwartschaften zu berücksichtigen sind, vgl. Art. 305 f. SchKG). Derselben Ansicht ist Renate Schwob, wenn sie unter Hinweis auf BGE 36 II 67 schreibt: “Wird aber der Konkurs widerrufen, so kann der Zins gefordert werden, als wäre der Konkurs nie eröffnet worden” (Renate Schwob in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.]: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel 1998, N 3 zu Art. 209 SchKG). Auf unseren Fall übertragen bedeutet das: Würde die Forderung der Klägerin (und die der übrigen Aktionäre mit analogen Kollokationsklagen) auch nur subordiniert in der 3. Klasse kolloziert, könnte der Konkurs gegen die Biber Holding AG erst nach deren vollständigen Befriedigung widerrufen werden (Art. 195 SchKG). Jetzt jedoch würden wie aufgezeigt die Zinsforderungen aller übrigen Gläubiger wieder aufleben. Damit würde aber die Grundregel “Gläubiger vor Aktionären” – die Aktionäre sollen erst nach vollständiger Bezahlung aller Gläubiger vom Liquidationserlös profitieren – manifest verletzt (es wäre denn, dieser Erlös überstiege die Summe aller Zinsansprüche plus der Forderungen der Aktionäre).

 

15. Im vorliegenden Fall vergingen zwischen Konkurseröffnung und der ersten Abschlagszahlung anno 2001 über vier Jahre, weshalb allein schon Zinsen von mehr als 20 % der Kapitalforderungen aufgelaufen sind (vgl. BGE 129 III 561, wo auch mit 5 % p.a. gerechnet wird). Die Beklagte und Appellatin behauptete mehrfach, die vorhandenen Mittel reichten nicht zur Deckung der offenen Zinsforderungen. Das hat gemäss § 153 ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) als bewiesen zu gelten, wurde dieser Behauptung doch nie widersprochen. Zudem seien von den verbliebenen Mitteln – laut Aussage anlässlich der Instruktionsverhandlung am 23. August 2005 sind noch etwa 12 Millionen Franken vorhanden – im Rahmen des Gesamtvergleiches noch Abrechnungen mit Finanzgläubigern vorzunehmen. Auch diese Behauptung blieb unwidersprochen.

 

Damit erweist sich zusammenfassend, dass die verlangte Kollozierung (wenn auch nur subordiniert in der 3. Klasse) das Kapitalrückzahlungsverbot nach Art. 680 Abs. 2 OR, so wie es in Literatur und Praxis verstanden wird, verletzen würde. Die klagenden Aktionäre würden vom Liquidationserlös profitieren, obwohl Gläubiger Teilverluste hinnehmen müssten. Die Klage ist demnach auch aus diesem Grund, unabhängig von der Verjährung, abzuweisen.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9. Januar 2006 (ZKAPP.2003.45)