SOG 1979 Nr. 4

 

 

Art. 340b Abs. 3 OR; § 255 lit. d ZPO. Folgen der Verletzung eines Konkurrenzverbotes. Wenn nach Bundesrecht mangels besonderer schriftlicher Vereinbarung kein Anspruch auf Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes besteht, kann die Beseitigung auch nicht über eine einstweilige Verfügung des kantonalen Prozessrechtes verlangt werden.

 

 

W. war Angestellter der Firma S. Im Anstellungsvertrag war folgendes Konkurrenzverbot statuiert: "Herr W. darf nach allfälligem Verlassen der Firma weder auf eigenen Namen ein mit der Firma konkurrierendes Geschäft betreiben, noch darf er in einem solchen als Teilhaber oder in einer anderen Weise direkt oder indirekt (z. B. durch Bekannte oder Angehörige) partizipieren. Er darf überdies nicht in einem Konkurrenzunternehmen in irgend einer Funktion als Mitarbeiter tätig sein. Dieses Konkurrenzverbot gilt für die Dauer von 2 Jahren nach der tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses. Es erstreckt sich auf die Kantone: Solothurn, Bern, Basel-Stadt, Basel-Land, Aargau, Luzern und Zürich." Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses gründete W. sofort eine eigene Firma, die ungefähr das gleiche Verkaufsprogramm aufweist wie die Firma S. In der Folge verlangte die Firma S. beim zuständigen Amtsgerichtspräsidenten den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Sie stellte folgenden Antrag: "Dem Gesuchsgegner sei ab sofort zu verbieten, im Widerspruch zu dem in der zwischen der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner am 14. Juni 1972 vereinbarten Konkurrenzverbot tätig zu sein. Insbesondere sei dem Gesuchsgegner zu verbieten, weiterhin auf eigenen Namen ein konkurrenzierendes Geschäft zu betreiben oder in einem solchen als Teilhaber oder in einer andern Weise direkt oder indirekt zu partizipieren oder in einem Konkurrenzunternehmen in irgend einer Funktion als Mitarbeiter tätig zu sein, soweit es sich um die Kantone SO, BE, BS, BL, AG, LU und ZH handelt."

 

Zur Begründung machte die Gesuchstellerin geltend, der Gesuchsgegner verstosse krass gegen das im Anstellungsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot. Der Gesuchstellerin entstehe durch die konkurrenzierende Tätigkeit des früheren Angestellten Schaden. Es gelte nun, den Schaden durch vorsorgliche Verfügung möglichst einzudämmen, weil der Gesuchsgegner nie in der Lage sein werde, den angerichteten Schaden zu ersetzen. Bei Verletzung des vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbotes könne der Unterlassungsanspruch der Gesuchstellerin nach § 255 lit. d ZPO durch einstweilige Verfügung vollstreckt werden. Der Gesuchsgegner beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Er wendete ein, dass die Realexekution des Konkurrenzverbotes nach Art. 340b Abs. 3 OR nur verlangt werden könne, wenn sie schriftlich vereinbart worden sei. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Es sei nicht zulässig, über den kantonalen Prozessweg (einstweilige Verfügung) eidgenössische Normen zu umgehen. Der Amtsgerichtspräsident wies das Begehren der Gesuchstellerin ab. Diese erhob gegen den Entscheid Rekurs. Das Obergericht wies ihn ab mit folgender Begründung:

 

a) Nach Art. 340b Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer, der das Konkurrenzverbot übertritt, den dem Arbeitgeber erwachsenen Schaden zu ersetzen. Die Frage, ob er verhalten werden kann, die konkurrierende Tätigkeit zu unterlassen, wird durch Art. 340b Abs. 3 geregelt. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitgeber nur dann die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verlangen, wenn eine formelle Voraussetzung, nämlich die besondere schriftliche Verabredung, und eine materielle Voraussetzung, nämlich die Rechtfertigung durch die verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers und durch das Verhalten des Arbeitnehmers, erfüllt sind. Damit wollte der Gesetzgeber den Arbeitnehmer, der durch eine Untersagung des konkurrenzierenden Verhaltens in seiner Existenz bedroht sein könnte, schützen. Im vorliegenden Fall wurde nicht besonders schriftlich vereinbart, dass der Arbeitgeber die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen kann. Es fehlt somit die formelle Voraussetzung von Art. 340b Abs. 3 OR. Damit ist von Bundesrechts wegen eine Klage auf Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes ausgeschlossen. Dass mangels besonderer schriftlicher Vereinbarung keine Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangt werden kann, entspricht der herrschenden Auffassung in Lehre und Rechtssprechung (Schweingruber, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl., S. 310; A. Haefliger, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, S. 75; Brühwiler, Handkommentar zu Art. 340b, S. 247; Gauch/Schluep/Jäggi, Skriptum OR Rz 2111; ZBJV 96, S. 155 ff.; BJM 1962, S. 223 ff.).Eine abweichende Auffassung scheint einzig das Kassationsgericht Zürich in einem Entscheid vom 14. März 1977 (SJZ 73, S. 237) zu vertreten, wo ausgeführt wird: "Die Realerfüllung des durch Konventionalstrafe gesicherten Konkurrenzverbotes kann vom Arbeitgeber jedenfalls solange verlangt werden, als der Arbeitnehmer weder die Konventionalstrafe bezahlt, noch die Bezahlung angeboten hat." Dabei beruft sich das Kassationsgericht auf die allgemeine Bestimmung über die Konventionalstrafe in Art. 160 OR. Es kann jedoch kein Zweifel bestehen, dass Art. 340b Abs. 3 OR als lex specialis Art. 160 OR vorgeht. Im Übrigen ist in dem hier zu beurteilenden Fall gar keine Konventionalstrafe vereinbart worden.

 

b) Wenn das Bundesrecht bei einer Verletzung des Konkurrenzverbotes die Klage auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes ausschliesst, kann das kantonale Verfahrensrecht auch keine vorläufige Beseitigung gewähren. Wohl bestimmt nicht das Bundesrecht, sondern das kantonale Verfahrensrecht, unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz möglich ist (BGE 103 II 123).Ein vorläufiger Rechtsschutz in einem Fall, wo nach Bundesrecht gar kein Anspruch bestehen kann, würde jedoch Bundesrecht verletzen. Nach der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn käme eine einstweilige Verfügung nach § 255 lit. d in Frage. Danach trifft der Gerichtspräsident auf Verlangen einer Partei, sofern sie die Berechtigung dazu glaubhaft gemacht hat, einstweilige Verfügungen "zum Schutz von anderen als auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten fälligen Rechtsansprüchen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung dem Berechtigten ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzender Schaden droht." Von einem "fälligen Rechtsanspruch", der vorläufig geschützt werden soll, kann jedoch zum vornherein nicht gesprochen werden, wenn das Bundesrecht den Beseitigungsanspruch wegen Fehlens der besonderen schriftlichen Verabredung ausschliesst. Der Vorderrichter hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung demnach zu Recht abgelehnt.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 25. September 1979