SOG 1979 Nr. 3

 

 

Art. 712t ZGB. Bei der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen, die den Käufern von Stockwerkeigentum zustehen, kann der Verwalter weder für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer noch für den einzelnen Käufer als gesetzlicher Vertreter handeln.

 

 

Beim Verkauf der Stockwerkeinheiten auf den Liegenschaften Kappeliackerstrasse 71, 73 und 75 in I. wurden den Käufern sämtliche Garantieansprüche gegenüber den Unternehmern und dem Architekten abgetreten. Im Zusammenhang mit einer Auseinandersetzung um Mängel, die sich an den Liegenschaften zeigten, reichte Fürsprech G. als Anwalt der Firma St. beim Amtsgerichtspräsidenten ein Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen J. M., dem seinerzeitigen bauleitenden Architekten ein. Als Gesuchsteller gab Fürsprech G. an "Die Stockwerkeigentümer der Liegenschaften 71, 73 und 75 in I., gesetzlich vertreten gemäss Art. 712 t ZGB durch die Verwaltung Firma St., Bern".Die Namen der Stockwerkeigentümer waren im Gesuch nicht angegeben, auch lagen -- entsprechend der Angabe, dass die Firma St. die Gesuchsteller gesetzlich vertrete -- keine Vollmachten vor. Im Gesuch wurde verlangt, der Gesuchsgegner sei erstens zu verhalten, den Gesuchstellern eine Anzahl Akten betreffend die Erstellung der Bauten der Stockwerkeigentümer herauszugeben, und zweitens anzuweisen, den Gesuchstellern die aus diesen Akten nicht hervorgehenden Beweismittel zu nennen und Aufschlüsse zu erteilen, welche die Gesuchsteller zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, gemäss Art. 170 Abs. 2 OR, benötigten. -- An einer ersten Verhandlung machte der Gesuchsgegner u. a. mangelnde Aktivlegitimation geltend, weil nicht alle Stockwerkeigentümer namentlich angeführt seien. Hierauf reichte Fürsprech G. eine Liste mit den Namen der Stockwerkeigentümer ein. Der Amtsgerichtspräsident behandelte dann vorab das Rechtsbegehren Nr. 1 und verfügte, dass der Gesuchsgegner den Architekturvertrag, die Werkverträge mit den Unternehmern, die Abnahmeprotokolle oder, soweit solche nicht bestehen, die Schlussabrechnungen der Unternehmer sowie sämtliche Korrespondenzen mit den Unternehmern herauszugeben habe. Der Gesuchsgegner erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Er machte an erster Stelle wiederum mangelnde Aktivlegitimation geltend. Das Obergericht hiess den Rekurs gut und hob den Entscheid des Gerichtspräsidenten auf, mit folgender Begründung:

 

a) Obwohl die Firma St. hinterher eine Liste mit den Namen sämtlicher Stockwerkeigentümer einreichen liess, ist nicht klar, ob das Gesuch im Namen der Gemeinschaft oder im Namen der einzelnen Stockwerkeigentümer (letzteres im Sinne einer einfachen Streitgenossenschaft gemäss § 39 Abs. 1 sol. ZPO) eingereicht werden wollte. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Anwalt der Gesuchsteller in seinem Gesuch erklärt, die Firma St. sei als Verwalterin gemäss Art. 712t Abs. 2 ZGB zur Führung des vorliegenden summarischen Verfahrens ermächtigt; denn gemäss Art. 712t vertritt der Verwalter in allen Angelegenheiten, die in den Bereich seiner gesetzlichen Aufgaben fallen, sowohl die Gemeinschaft als auch die Stockwerkeigentümer nach aussen. Indessen bedarf diese Frage keiner näheren Abklärung, da sowohl im einen wie im andern Fall auf das Gesuch nicht eingetreten werden kann:

 

b) Betrachtet man die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer als Gesuchstellerin, so ist Art. 712 l ZGB anwendbar, der die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft umschreibt. Nach diesem Artikel erwirbt die Gemeinschaft unter ihrem eigenen Namen das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen, wie namentlich die Beitragsforderungen und die aus ihnen erzielten verfügbaren Mittel, wie den Erneuerungsfonds. In Abs. 2 wird beigefügt, dass die Gemeinschaft unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden kann. Nach dem Gesetz stellt sich somit die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer als Verwaltungsgemeinschaft dar, deren Zweck vorab in der Verwaltung der gemeinsamen Teile der Liegenschaft besteht. Daraus ergibt sich, dass die Gemeinschaft in ihrer Rechts- und Handlungsfähigkeit erheblich beschränkt ist, wie dies schon in den Materialien erwähnt wurde (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1962, II, S. 1491 und 1518), und entsprechend lediglich im Rahmen der ihr gesetzlich zugeteilten Funktionen klagen und betreiben, beklagt und betrieben werden kann (Art. 712 l ZGB, Tuor/Schnyder, Das Schweiz. ZGB, 9. A. S. 560).Rechtspersönlichkeit und damit Rechtsfähigkeit kommt der Gemeinschaft allgemein nur im Umfang der Angelegenheiten gemeinschaftlicher Verwaltung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zu (H. P. Friedrich, Das Stockwerkeigentum, Bern 1965, S. 42, N 13; Peter Mathys, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Verwaltung von Stockwerkeigentum, BJM 1972, S. 283).Der gleichen von Gesetzes wegen bestehenden Begrenzung unterliegt die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer. Sie kann wohl in eigenem Namen Vermögen erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, dies indessen nur, soweit es sich um ihr zustehende gemeinschaftliche Verwaltung handelt (Liver, Das Eigentum, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 107; Botschaft des Bundesrates, a.a.O. S. 1491). Nun handelt es sich aber bei Erwerb und Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen, welche die einzelnen Käufer von Stockwerkeigentum gegenüber dem Ersteller der Bauten und Verkäufer der Anteile haben, nicht um eine gemeinsame Verwaltungsaufgabe der Gemeinschaft, die sich aus deren gemeinsamer Eigenschaft, Miteigentümer zu sein, herleitet. Denn die betreffenden Forderungen stehen den einzelnen nicht deshalb der Verkäuferschaft gegenüber zu, weil sie Miteigentümer sind, sondern weil sie sogenannte Erstkäufer waren. Zweitkäufer dagegen haben, obgleich auch sie Stockwerkeigentümer geworden sind, keine solchen Ansprüche. Erwerb und Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen kann daher keine gemeinschaftliche Aufgabe der Stockwerkeigentümer als solchen, sondern höchstens jener Stockwerkeigentümer sein, welche zugleich Erstkäufer waren. Diese mögen sich zur gemeinsamen Wahrung ihrer Rechte zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen (vgl. SJZ 75, 1979, S. 129). Nach dem Gesagten ist die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer als Gesuchstellerin nicht fähig, Trägerin von Gewährleistungsansprüchen gegenüber Ersteller und Verkäufer von Stockwerkeigentumseinheiten zu sein. Infolge ihrer in gleicher Weise begrenzten Handlungs- und Prozessfähigkeit ist sie auch nicht fähig, solche Rechte zu erwerben und gerichtlich geltend zu machen. Parteifähig im Prozess ist, wer rechtsfähig und prozessfähig, wer handlungsfähig ist. Fehlt es, wie im vorliegenden Fall, sowohl am einen wie auch am andern, so kann auf das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen im Sinne von § 55 sol. ZPO nicht eingetreten werden. Beigefügt sei, dass die vorerwähnte Problematik nichts mit der Frage der Aktivlegitimation der Gemeinschaft zu tun hat. Bei der Partei- und Prozessfähigkeit geht es um die Frage, ob eine Partei überhaupt mit irgendwelchen Ansprüchen vor Gericht auftreten kann, ob sie mithin fähig ist, Trägerin eines bestimmten Rechtes zu sein und dieses entsprechend geltend zu machen. Im Gegensatz dazu geht es bei der Aktivlegitimation nicht um diese Fähigkeit, sondern um die Berechtigung, den eingeklagten Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen (Guldener, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. A., S. 173).Die Aktivlegitimation ist demnach eine Frage des materiellen Rechtes, über die durch Sach-Urteil zu entscheiden ist.

 

c) Gegen die zuvor dargelegte Betrachtungsweise könnte eingewendet werden, das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung sei im vorliegenden Fall namens der einzelnen Stockwerkeigentümer, nicht der Gemeinschaft eingereicht worden, für die ja die Verwaltung aufgrund Art. 712t Abs. 1 ZGB ebenfalls zu handeln berechtigt sei. Dem ist indessen entgegen zu halten, dass nach dem erwähnten Gesetzesartikel dem Verwalter eine Vertretungsberechtigung lediglich in Angelegenheiten der gemeinschaftlichen Verwaltung, überdies nur in solchen, die in den Bereich seiner gesetzlichen Aufgaben fallen, zukommt. Diese gesetzlichen Aufgaben des Verwalters sind in Art. 712s ZGB angeführt, aus dem sich ergibt, dass es um gemeinschaftliche Angelegenheiten geht und deshalb dem Verwalter nicht die Vertretung bei der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen, welche die einzelnen Käufer von Stockwerkeigentum gegenüber Ersteller und Verkäufer der Anteile haben, als gemeinsame Verwaltungsaufgaben übertragen werden kann, so dass ihm dann die Befugnis zukäme, diese Ansprüche gemäss Art. 712 l ZGB gerichtlich geltend zu machen. Wird dies dennoch getan und der Verwalter als gesetzlicher Vertreter mit derartigen Aufgaben betraut, so wird der Rahmen seiner gesetzlichen Vertretungsbefugnis überschritten und fehlt ihm deshalb insoweit die prozessuale Handlungsfähigkeit. Die Firma St. kann somit im vorliegenden Verfahren nicht als gesetzliche Vertreterin der einzelnen Stockwerkeigentümer zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Gewährleistungsansprüche auftreten. Die Gesuchsteller sind demnach nicht rechtsgenüglich vertreten, womit ihnen die prozessuale Handlungsfähigkeit und damit eine Prozessvoraussetzung fehlt. Auch in diesem Fall kann deshalb auf das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht eingetreten werden, so dass der Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 4. September 1979