SOG 1976 Nr. 4   

 

 

Art. 373 ZGB; § 121 EGZGB; § 224 lit. r und § 101 ZPO. 

- Das Entmündigungsverfahren gehört seiner Rechtsnatur nach zur nichtstreitigen Gerichts-barkeit.

- Die Kosten des Entmündigungsverfahrens trägt in der Regel der zu Entmündigende.  

 

 

Die Vormundschaftsbehörde der Bürgergemeinde D. reichte gegen XY Entmündigungsklage nach Art. 370 ZGB ein. Sie begründete das Entmündigungsbegehren damit, dass XY mit unregelmässiger Arbeitsweise, mit übermässigem Trinken und mit der Aufnahme von Kleinkrediten seine Familie in Not bringe und auch beabsichtige, gegen die Interessen seiner Familie sein Einfamilienhaus zu verkaufen. Die Vormundschaftsbehörde brachte in der Klage den Vorbehalt an, dass eine Entmündigung eventuell dann nicht nötig sei, wenn XY geschieden würde (eine Scheidungsklage war bereits hängig).Sie legte es dem Gericht frei, das Entmündigungsverfahren bis zur Beurteilung der Scheidungsklage zu sistieren. In der Folge wurde der Entmündigungsprozess sistiert. Die Eheleute Y wurden dann geschieden, worauf die Vormundschaftsbehörde die Entmündigungsklage zurückzog. In der Abschreibungsverfügung auferlegte der Gerichtspräsident der Vormundschaftsbehörde die Gerichtskosten und einen Teil der Parteikosten der Gegenpartei. Die Vormundschaftsbehörde erhob gegen den Kostenentscheid Rekurs und verlangte Teilung der Gerichtskosten und Wettschlagung der Parteikosten. Das Obergericht hiess den Rekurs gut mit der folgenden Begründung: 

 

1. a) Will die Frage der Kostentragung im Entmündigungsverfahren beantwortet werden, so ist die rechtliche Eigenart des Verfahrens zu berücksichtigen. Von Bundesrechts wegen sind die Kantone zuständig, sie bestimmen die für die Entmündigung zuständigen Behörden und das Verfahren (Art. 373 Abs. 1 ZGB).Dementsprechend herrscht in der Schweiz im Gebiete des Entmündigungsverfahrens eine grosse Mannigfaltigkeit; die Entmündigung erfolgt je nach Kanton entweder auf dem Wege eines administrativen Verwaltungsverfahrens, auf dem Wege eines gerichtlichen Verfahrens (Zivilprozess, evtl. mit Sondervorschriften) oder in einem gemischten Verfahren (vgl. Tabelle der verschiedenen kantonalen Verfahren bei J. Kaufmann, Kommentar zum ZGB, Band II, 3 2. Aufl, S. 100-103; und Egger, Kommentar zum ZGB Band II, 3 2. Aufl. S. 149-152).Trotz der grossen Freiheit der Kantone in der Ausgestaltung ihres Entmündigungsverfahrens gibt es etliche Verfahrensvorschriften, die bundesrechtlich vorgeschrieben werden (vgl. Egger a.a.O. N 5 zu Art. 373 und N 25 zu Art. 273).Für eine gewisse Vereinheitlichung im Bund sorgt auch Art. 373 Abs. 2 ZGB, wo das Bundesrecht eine "Weiterziehung an das Bundesgericht" vorschreibt. Das Rechtsmittel der Berufung (OG Art. 44 lit. c) ist gegeben, ob der kantonale angefochtene Entscheid aus einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren hervorging.

 

b) Nach solothurnischem Recht ist das Entmündigungsverfahren ein Gerichtsverfahren (vgl. § 121 EGZGB, wo für das Verfahren auf die ZPO verwiesen wird; allerdings ist für die Entmündigung bei Freiheitsstrafen und die Entmündigung auf eigenes Begehren nicht das Gericht, sondern der Oberamtmann zuständig: EGZGB § 122 und § 123).Das Gerichtsverfahren bei Entmündigungssachen ist das sog. Untersuchungsverfahren (ZPO § 224 II, lit. r).Im vorliegenden Fall, einer Entmündigung wegen Verschwendung usw. (Art. 370 ZGB) kommt das Gerichtsverfahren und somit die ZPO zur Anwendung.

 

c) Wenn auch die ZPO nicht speziell darauf hinweist, so ist doch festzuhalten, dass es beim gerichtlichen Entmündigungsverfahren dem Inhalte nach nicht um einen eigentlichen Zivilprozess geht, denn es geht nicht darum, dass eine Partei die Begründetheit eines Anspruches gegenüber einer andern Partei richterlich feststellen, richterlich entscheiden lassen will. Im Entmündigungsverfahren geht es nicht um die Entscheidung eines Rechtsstreits, um Rechtsprechung. Vielmehr "handelt es sich um die Gestaltung einer Rechtslage, indem einer Person die Handlungsfähigkeit entzogen wird, somit um einen staatlichen Konstitutivakt" (Egger, N 23 zu Art. 373).Das Entmündigungsverfahren hat, auch wenn es äusserlich in einem Gerichtsverfahren abläuft, stark verwaltungsrechtlichen Charakter. Daher kann der Entmündigungsprozess seiner rechtlichen Natur nach zur nichtstreitigen (oder freiwilligen) Gerichtsbarkeit gezählt werden. Wenn es bei der streitigen Gerichtsbarkeit um die Entscheidung von Streitigkeiten über Privatrechtsansprüche im Zweiparteienverfahren Kläger/Beklagter geht, so besteht die nichtstreitige Gerichtsbarkeit in der Mitwirkung staatlicher Organe bei der Begründung, Fortentwicklung und Aufhebung von Privatrechtsansprüchen (Rechtsfürsorge) (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts S. 12, 13).Beim Entmündigungsverfahren wirken staatliche Behörden bedeutend mit, oftmals kommt das Verfahren erst auf ihre Tätigkeit, auf ihre Anzeige hin in Gang. Die Vormundschaftsbehörde ist sogar zur Anzeige verpflichtet, sie muss den Entmündigungsantrag stellen, wenn immer nach ihrer vorläufigen Beurteilung ein Entmündigungsgrund vorliegt, wenn ihr aus eigener Wahrnehmung oder durch glaubhafte Anzeige Gründe der Entmündigung bekannt werden (Egger, N 28 zu Art. 373; vgl. auch § 120 EGZGB/SO zur Anzeigepflicht der Vormundschaftsbehörden). Trotz der Eigenart des Entmündigungsverfahrens, als ein der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zugehörendes Verfahren, hat der Kanton Solothurn, wie die meisten Kantone mit gerichtlicher Zuständigkeit, das Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit auch für den Entmündigungsprozess vorgesehen. Zwar ist für den Entmündigungsprozess nach § 224 lit. r) ZPO das Untersuchungsverfahren massgebend, die besondern Regeln für das Untersuchungsverfahren der ZPO sind aber knapp, es gilt der Grundsatz der Abklärung von Amtes wegen (§ 228 ZPO), wobei - Sondervorschriften vorbehalten - auf das ordentliche Verfahren der ZPO hingewiesen und dieses für sinngemäss anwendbar erklärt wird. Daher gelten die Regeln über den Kostenentscheid (§ 101 ZPO), die als allgemeine Bestimmungen Bestandteil des ordentlichen Verfahrens bilden, sinngemäss für das Untersuchungsverfahren, oder eben für das Entmündigungsverfahren. Doch sollten diese Bestimmungen nur sinngemäss gelten, es muss der Eigenart des Entmündigungsverfahrens - wie gezeigt - Rechnung getragen und beim Kostenentscheid darauf Rücksicht genommen werden. 

 

2. a) Die Frage der Kostentragung im Entmündigungsverfahren, um die es im vorliegenden Fall geht, ist nicht unwichtig. Einerseits können die Kosten, besonders wegen ärztlicher Begutachtung, beträchtlich hoch sein, anderseits kann das Funktionieren des Entmündigungsrechts davon abhängen, denn müssen die antragstellenden Behörden mit der Kostentragung rechnen, so werden sie das Verfahren eventuell nicht oder zu spät einleiten. In den Kantonen überwiegt die Tendenz, den zu Bevormundenden die Kosten tragen zu lassen. Das gilt in der Regel auch dann, wenn das Entmündigungsverfahren negativ abschliesst (Kaufmann N 60 zu Art. 373).Die antragstellenden Behörden werden nur ausnahmsweise kostenpflichtig: in Bern, wenn bei der antragstellenden Behörde böser Wille vorliegt, in Thurgau und Baselland bei mutwilliger Antragstellung, in Freiburg bei missbräuchlicher Antragstellung (vgl. die Aufzählung bei Egger N 60 zu Art. 373).

 

b) Das Bundesgericht, bei dem sich dieselben Fragen stellen, hat nur ausnahmsweise den unterlegenen vormundschaftlichen Behörden die Kosten auferlegt, wenn ihnen offenbare Gesetzesverletzung oder Verweigerung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen war (vgl. BGE 38 II 428).In BGE 39 II 514 stellte es fest, dass von der Auferlegung der Kosten an die unterlegene Vormundschaftsbehörde (in jenem Fall) abzusehen sei. Zwar komme Art. 214 alt OG zur Anwendung, wo gesagt werde, dass die unterlegene Partei die Prozesskosten zu übernehmen hätte; es sei aber zu berücksichtigen, dass die kantonalen Vormundschaftsbehörden nicht als "Partei" im Sinne des Art. 214 alt OG auftreten, sondern die Entmündigung von Amtes wegen durchführen. Nach Art. 156 Abs. 1 neu OG trägt zwar die unterlegene Partei vor Bundesgericht in der Regel die Gerichtskosten. Nach Art. 156 Abs. 2 neu OG sollen aber Bund, Kantone und die Gemeinden von den Kosten befreit sein. Schliesslich können nach Abs. 3 desselben Artikels die Kosten verhältnismässig verlegt werden, wenn keine Partei vollständig obsiegt oder wenn die unterlegene Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sieht. Nach der in BGE 39 II 514 begründeten Praxis, wo festgestellt wurde, dass die auf Entmündigung klagende Vormundschaftsbehörde nicht als "Partei" im üblichen Sinne des OG zu betrachten sei, ist sie von der Kostentragung zu befreien, Diese Praxis wurde nie geändert. Sie könnte auch auf den vorliegenden Fall, wäre er vom Bundesgericht zu beurteilen, Anwendung finden. Das seit diesem Entscheid geänderte OG steht dieser Auffassung nicht entgegen, im Gegenteil sehen Abs. 2 und 3 von Art. 156 OG Ausnahmen vor, die diese bundesgerichtliche Praxis unterstützen. In BGE 82 II 283 E 5 erklärte das Bundesgericht, dass trotz Gutheissung einer Berufung im Entmündigungsprozess die Kosten dem (obsiegenden) zu Bevormundenden auferlegt werden können, wenigstens im kantonalen Verfahren.

 

c) Die ZPO sieht in § 101 Abs. 1 vor, dass die unterlegene Partei sämtliche Gerichtskosten und Parteikosten trägt. An sich wäre (formell) die Vormundschaftsbehörde unterlegene Partei, denn sie hat die Klage vorbehaltlos zurückgezogen. Doch sieht § 101 Abs. 2 ZPO vor, dass der Richter von dieser Regel unter Umständen abweichen könne, insbesondere nennt der erwähnte Absatz in lit. c), dass in familienrechtlichen Prozessen eine Abweichung möglich sei. Das Vormundschaftswesen und die Entmündigung gehören gesetzes-systematisch zum Familienrecht und würden schon deshalb eine Abweichung vom Grundsatz gestatten, dass die unterlegene Partei die Kosten zu tragen hat. Beim Entmündigungsverfahren handelt es sich aber, wie dargetan, nicht um einen eigentlichen Prozess oder familienrechtlichen Prozess. Wohl ist es dem äussern Ablauf nach ein Prozessverfahren, inhaltlich aber dem Gebiet der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zugehörend. Die prozessrechtlichen Regeln über die Kostentragung können daher nicht einfach unbesehen auf die Kostentragung im Entmündigungsverfahren übertragen werden. Die Kostenregelung ist vielmehr der besonderen Eigenart dieses Verfahrens anzupassen. Wie dies zu geschehen hat, darüber gibt die ZPO (§ 101) keine Auskunft, es liegt diesbezüglich eine Gesetzeslücke vor. Das alte EGZGB/SO vom 10. Dezember 1911 sah für die Kostentragung im Entmündigungsprozess eine spezielle Regel vor:

 

§ 143 "Die Kosten des Entmündigungsverfahrens trägt in der Regel der zu Entmündigende. Das Gericht kann jedoch die antragstellende Partei ganz oder teilweise zu den Kosten verurteilen, wenn der Antrag böswillig oder leichtfertig gestellt wurde. Die Parteientschädigung setzt das urteilende Gericht nach freiem Ermessen fest."

 

Am 1. Januar 1955 wurde das neue EGZGB/SO in Kraft gesetzt. Das alte EG vom 10. Dezember 1911 wurde aufgehoben mit Ausnahme von einigen Bestimmungen, die in Kraft bleiben sollten, bis die neue ZPO in Kraft trete (§ 373, Abs. 2 lit. a neu EGZGB).Unter diesen noch in Kraft bleibenden Bestimmungen war auch der oben zitierte § 143 alt EGZGB. Am 1. Januar 1967 trat die neue ZPO in Kraft. Gemäss Schlusstitel ZPO wurden die im neuen EGZGB nicht aufgehobenen zivilprozessualen Bestimmungen (unter anderem eben § 143 alt EGZGB) aufgehoben (vgl. § 337 Abs. 2b) ZPO).Weil keine neue Regelung für diese spezielle Frage der Kostenregelung eingeführt wurde, besteht heute eine Gesetzeslücke. Nicht absichtlich, sondern aus Versehen hat der Gesetzgeber die Kostenregelung im Entmündigungsprozess unterlassen. Die Lückenausfüllung hat bewährter Lehre, Praxis und Ueberlieferung folgend (Art. 1 Abs. 3 ZGB) dahingehend zu geschehen, dass die versehentlich aufgehobene bzw. versehentlich nicht ersetzte Bestimmung des § 143 alt EGZGB zur Anwendung kommt. Im Entmündigungsprozess trägt somit in der Regel der zu Entmündigende die Kosten. Zwei Ausnahmen (Böswilligkeit oder Leichtfertigkeit der antragstellenden Partei) werden in Abs. 2 von § 143 alt EGZGB genannt, weitere sind denkbar. Die Parteientschädigung ist nach freiem Ermessen festzusetzen (Abs. 3 von § 143 alt EGZGB). 

 

3. Im vorliegend zu beurteilenden Fall hat die Vormundschaftsbehörde ihre Klage auf Entmündigung nicht böswillig oder leichtfertig eingereicht. Vielmehr hat sie etliche Abklärungen vorgenommen, bevor sie sich zu diesem Schritt hat bewegen lassen, von Dritten wurde sie auf die Notwendigkeit eines solchen Schrittes aufmerksam gemacht, so vor allem vom Schwiegervater des zu Entmündigenden. Das Verhalten von XY selbst gab Anlass zum Einschreiten der Vormundschaftsbehörde (zahlreiche Kleinkredite, die zu Schulden führten; unregelmässige Arbeitsweise, Trinken, Aufenthalt in psychiatrischen Kliniken, Drohen mit dem Verkauf des Hauses, Gefahr der Verarmung der Familie).Die Vormundschaftsbehörde hat mit der gebührenden Gründlichkeit die Frage einer allfälligen Entmündigung abgeklärt und schliesslich pflichtgemäss Klage eingereicht. Dass sie später die Klage wieder zurückzog, ist nicht darauf zurückzuführen, dass sie sich den Schritt zur Klage nicht ernsthaft genug überlegt hätte, oder leichtfertig geklagt hätte, sondern darauf, dass sich die Umstände wesentlich änderten, durch die erfolgte Scheidung der Eheleute Y sich eine Entmündigung von XY nicht mehr aufdrängte, weil er die Familie nicht mehr (gleichermassen) dem Notstand aussetzen konnte. Mit Recht führte die Vormundschaftsbehörde aus, es gäbe für die Durchsetzung der Alimentenpflicht andere Mittel als die einer Entmündigung. Der Rückzug der Klage war, wie derzeit ihre Anhebung, ebenfalls gerechtfertigt. Es liegen somit keine Ausnahmen vor, die eine Abweichung von der Regel, dass der zu Entmündigende die Kosten des Entmündigungsprozesses trage, gestatten würden. Es wäre daher möglich gewesen, die Vormundschaftsbehörde von sämtlichen Gerichtskosten zu befreien und diese dem zu Entmündigenden aufzuerlegen. Da die Behörde sich aber in der Rekursschrift bereit erklärt hat, die Hälfte der Gerichtskosten zu tragen und einen dahingehenden Antrag gestellt hat, so wird (nach dem Grundsatz der Dispositionsmaxime) dieser Vorschlag zum Urteil gemacht. Der Richter darf einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen, als sie selbst verlangt (vgl. § 203 Abs. 2 ZPO).Daher werden die Gerichtskosten der ersten Instanz unter den beiden Parteien halbiert.

 

Angesichts der Spezifität des Prozesses und angesichts der besondern Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigt es sich, die Parteikosten des Entmündigungsverfahrens wettzuschlagen.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 19. Mai 1976