Nr. 60/2018/23
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\nRegeste:\nSubmission; Sekundärrechtsschutz; Feststellung der Rechtswidrigkeit; Befangenheit der Vergabestelle; Einsicht in die Vergabeakten während laufen-der Beschwerdefrist; Aktenführungspflicht; Wechsel von Schlüsselpersonen; Ausschluss aus dem Verfahren; Parteientschädigung – Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Art. 9 Abs. 3 BGBM; Art. 11 lit. g und Art. 18 Abs. 2 IVöB; Art. 5 EG BGBM; Art. 23 Abs. 1 und 4, Art. 27 lit. a, Art. 28 Abs. 1 und 2, Art. 29 sowie Art. 37 Abs. 3 VRöB. | Nach erfolgtem Vertragsabschluss kann das Obergericht den Zuschlag nicht mehr aufheben, sondern de lege lata mit Blick auf einen möglichen Schadenersatzanspruch der unterlegenen Anbieterin vorbehältlich der Zusprechung einer Parteientschädigung nur eine allfällige Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung feststellen (E. 1.3).\n\nBefangenheit der Vergabestelle (E. 3.2.1 f.).\n\nEinsicht in die Vergabeakten während laufender Beschwerdefrist (E. 4).\n\nLegt die Vergabestelle eingeholte Referenzauskünfte nicht offen und ist daher die Pflichtmässigkeit der Ermessensausübung bei der Bewertung der Angebote einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich, liegt eine Verletzung der Aktenführungspflicht vor (E. 5.3.2).\n\nNachträglicher Wechsel einer Schlüsselperson und Ausschluss aus dem Verfahren (E. 6.4.1–6.4.3).\n\nIm Rahmen des Sekundärrechtsschutzes ist die Parteientschädigung als Teil des Schadenersatzes nur der Vergabestelle aufzuerlegen (E. 8.2).\n\n \n\nOGE 60/2018/23 vom 23. Februar 2021\n\n\nKeine Veröffentlichung im Amtsbericht\n\nder Bauherrschaft, ob der ursprünglich angebotene Polier der Beigeladenen während der gesamten Bauzeit auf der Baustelle bleiben könne, da dieser im Normalfall sämtliche Belagsarbeiten für die Beigeladene ausführe, womit dieser mehr oder\nweniger gebunden sei – verlauten, der in ihrem Angebot genannte Polier sei \"erst\nab September 2018 mit dem ASTRA-Projekt beschäftigt\". Sie verspreche, dass\ndieser Polier \"bis dahin die Baustelle Schweizersbildstrasse und Kreisel Dachsenbüel leiten\" werde. Der neu vorgeschlagene Polier werde \"ihm zur Seite gestellt\"\nund übernehme \"die Leitung im September\". Folglich wäre es auch bei einem ausschreibungsgemässen Baustart Anfang Juni 2018 zum beanstandeten Wechsel\ndes Poliers gekommen.\n\n6.4.2. Das Angebot der Beigeladenen enthält keine Vorbehalte, wonach der darin\ngenannte Polier nicht für die ganze Dauer der Bauarbeiten zur Verfügung stehen\nsollte. Der Polier war sowohl für die Eignung der Anbieterin als auch für das Zuschlagsunterkriterium \"Erfahrung / Referenzen Unternehmung\" (vgl. oben E. 2) relevant. Soweit die Beigeladene am Unternehmergespräch vom 2. Mai 2018 ab\nSeptember 2018 mangels Verfügbarkeit des ursprünglich angebotenen Poliers einen anderen Polier vorschlug, änderte sie ihr Angebot entgegen ihrer Auffassung\nund derjenigen der Stadt Schaffhausen (vgl. oben E. 6.2) nachträglich, d.h. nach\nAblauf der Eingabefrist vom 16. April 2018, ab. Die Stadt Schaffhausen und die\nBeigeladene machen keine erst nach Angebotsabgabe bekannt gewordenen\nGründe geltend, welche einen nachträglichen Wechsel des Poliers rechtfertigen\nwürden, und solche sind auch nicht ersichtlich. Namentlich hat die Beigeladene\nnicht dargetan, dass der Einsatz des in ihrem Angebot genannten Poliers beim\nnicht näher bezeichneten \"ASTRA-Projekt\" bei der Abgabe des Angebots noch\nnicht bekannt und aus unvorhergesehenen Gründen zwingend notwendig war. Entsprechend kann offenbleiben, ob unter gewissen Voraussetzungen eine nachträgliche Anpassung des Angebots zulässig gewesen wäre (vgl. dazu im Allgemeinen\nChristoph Jäger, Änderungen im Vergabeverfahren, in: Zuffrey/Beyeler/Scherler\n[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 368 f. Rz. 78 ff.).\nIm Ergebnis lag mit dem Wechsel des Poliers somit eine unzulässige nachträgliche\nÄnderung des Angebots vor.\n\n6.4.3. Zu prüfen bleiben die rechtlichen Folgen der nachträglichen Angebotsänderung. Die Beschwerdeführerin verlangt diesbezüglich, nachträglich den Polier Z.\nanbieten zu dürfen (vgl. oben E. 6.1). Sie nennt allerdings keinen Grund, weshalb\nder von ihr ursprünglich angebotene Polier Y. nicht mehr verfügbar gewesen sein\nsollte. Vor diesem Hintergrund ist mit der Beigeladenen darauf hinzuweisen, dass\neine Substitution des Poliers Y. unzulässig wäre und gegen den Grundsatz der\nUnabänderlichkeit des Angebots verstiesse. Der Polier Z. ist folglich bei der Be-\n\n9\n2021\n\nwertung des Angebots der Beschwerdeführerin nicht nachträglich zu berücksichtigen. Im Übrigen handelt es sich bei den Folgen einer unzulässigen Angebotsänderung um eine Rechtsfrage, welche das Obergericht von Amtes wegen zu prüfen\nhat (vgl. OGE 60/2018/45 vom 30. April 2019 E. 4.2 mit Hinweisen). Indem der von\nder Beigeladenen ursprünglich angebotene Polier nicht für die gesamte Bauzeit\nzur Verfügung stand, wäre mit dessen Wegfall der Beigeladenen infolge Nichterfüllung des Eignungskriteriums \"Nachweis der fachlichen Leistungsfähigkeit\" die\nEignung zur Auftragserfüllung abzusprechen gewesen mit der Folge, dass das Angebot der Beigeladenen vom Verfahren auszuschliessen gewesen wäre (vgl.\nArt. 27 lit. a VRöB; ferner OGE 60/2019/17 vom 22. Oktober 2019 E. 4.2 mit Hinweisen). Der Zuschlag erweist sich folglich auch wegen des Nichtausschlusses des\nAngebots der Beigeladenen als rechtswidrig. Auf die weiteren Rügen, namentlich\nwonach das Angebot der Beigeladenen wegen Nichteinhaltung des in der Ausschreibung vorgesehenen Terminplans mit 60 Punkten weniger zu bewerten gewesen wäre (vgl. oben E. 6.1), ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen.\n\n"}