Nr. 60/2018/23
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\nRegeste:\nSubmission; Sekundärrechtsschutz; Feststellung der Rechtswidrigkeit; Befangenheit der Vergabestelle; Einsicht in die Vergabeakten während laufen-der Beschwerdefrist; Aktenführungspflicht; Wechsel von Schlüsselpersonen; Ausschluss aus dem Verfahren; Parteientschädigung – Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Art. 9 Abs. 3 BGBM; Art. 11 lit. g und Art. 18 Abs. 2 IVöB; Art. 5 EG BGBM; Art. 23 Abs. 1 und 4, Art. 27 lit. a, Art. 28 Abs. 1 und 2, Art. 29 sowie Art. 37 Abs. 3 VRöB. | Nach erfolgtem Vertragsabschluss kann das Obergericht den Zuschlag nicht mehr aufheben, sondern de lege lata mit Blick auf einen möglichen Schadenersatzanspruch der unterlegenen Anbieterin vorbehältlich der Zusprechung einer Parteientschädigung nur eine allfällige Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung feststellen (E. 1.3).\n\nBefangenheit der Vergabestelle (E. 3.2.1 f.).\n\nEinsicht in die Vergabeakten während laufender Beschwerdefrist (E. 4).\n\nLegt die Vergabestelle eingeholte Referenzauskünfte nicht offen und ist daher die Pflichtmässigkeit der Ermessensausübung bei der Bewertung der Angebote einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich, liegt eine Verletzung der Aktenführungspflicht vor (E. 5.3.2).\n\nNachträglicher Wechsel einer Schlüsselperson und Ausschluss aus dem Verfahren (E. 6.4.1–6.4.3).\n\nIm Rahmen des Sekundärrechtsschutzes ist die Parteientschädigung als Teil des Schadenersatzes nur der Vergabestelle aufzuerlegen (E. 8.2).\n\n \n\nOGE 60/2018/23 vom 23. Februar 2021\n\n\nKeine Veröffentlichung im Amtsbericht\n\n5.3.2. Die Stadt Schaffhausen verweist zur Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin beim Zuschlagsunterkriterium \"Fachkompetenz und Erfahrung\"\n(vgl. dazu oben E. 2) im Wesentlichen auf den Vergabeantrag Strassenbauarbeiten. Gemäss Ziff. 7.2 des Vergabeantrags wiesen der Gesamtleiter W. und der\nBauführer X. der Beschwerdeführerin mässige bis gute Referenzen auf. Der Polier\nY. habe weder eine Ausbildung zum Polier noch zum Vorarbeiter. Die nachgefragten Referenzen für die Unternehmung wie auch für das Personal seien durchschnittlich bis schlecht ausgefallen. Die Erwartungen des Auftraggebers seien somit nur mässig erfüllt. Zwar vermag die Beschwerdeführerin, soweit sie in Bezug\nauf die Bewertung des Poliers zunächst geltend macht, die Kenntnisse des Gesamtleiters W., der laufend auf der Baustelle gewesen wäre, hätten die Kenntnisse\neines normalen Poliers bei weitem übertroffen (vgl. oben E. 5.1), an der Bewertung\ndes Poliers Y. selbstredend nichts zu ändern. Indes weist die Beschwerdeführerin\nzu Recht darauf hin, dass die Stadt Schaffhausen die eingeholten Referenzauskünfte nicht offengelegt hat. Ob die Bewertung ihres Angebots bei der \"Fachkompetenz und Erfahrung\" mit 28 Punkten nach pflichtgemässem Ermessen erfolgte,\n\n6\n2021\n\nmuss an dieser Stelle daher offenbleiben, denn unter diesen Umständen erscheint\ndie Pflichtmässigkeit der Ermessensausübung durch die Stadt Schaffhausen einer\ngerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich (vgl. OGE 60/2003/9 vom 19. Dezember 2003 E. 2c, Amtsbericht 2003, S. 138 f.). Dies stellt eine Verletzung der aus\ndem rechtlichen Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Aktenführungspflicht\nder Vergabestelle dar (vgl. BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 497; zum Ganzen OGE\n60/2018/45 vom 30. April 2019 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Folglich erweist sich die\nBeschwerde in diesem Punkt als begründet.\n\n6. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Beigeladene habe ihr Angebot in\nunzulässiger Weise nachträglich anpassen können.\n\n6.1. Sie macht geltend, beim Unternehmergespräch vom 2. Mai 2018 zwischen\nder Stadt Schaffhausen und der Beigeladenen sei der Terminplan zugunsten der\nBeigeladenen abgeändert worden und die Realisierung von Anfang Juni 2018 bis\nHerbst 2018 auf Sommer 2019 verschoben worden. Sie, die Beschwerdeführerin,\nhätte das Werk jedoch – im Gegensatz zur Beigeladenen – rechtzeitig im Jahr 2018\nfertiggestellt. Das Angebot der Beigeladenen wäre daher bei der \"Auftragsanalyse\"\nund beim \"Bauprogramm\" mit 0 Punkten zu bewerten gewesen. Dass die Einsprache des Bundesamts für Strassen ASTRA (vgl. dazu unten E. 6.4.1) bei den terminlichen Änderungen eine Rolle gespielt habe, werde bestritten. Selbst wenn dies\nzutreffend sein sollte, hätten die übrigen Anbieterinnen ebenfalls zu einem Unternehmergespräch eingeladen werden müssen, denn aufgrund des geänderten Zeitplans hätte ein neuer Polier vorgeschlagen werden dürfen, was wichtig sei; ändere\nsich der Zeitrahmen, änderten sich auch die Fachkräfte auf der Baustelle. So hätte\nsie, die Beschwerdeführerin, ebenfalls einen Polier mit Techniker-Ausbildung, Z.,\nanbieten können, wenn sie, wie die Beigeladene, zu einem Unternehmergespräch\neingeladen worden wäre. Ihr Angebot wäre dadurch besser zu bewerten gewesen.\nDavon abgesehen sei der von der Beigeladenen nachträglich offerierte Polier\nschlechter als die von ihr, der Beschwerdeführerin, angebotenen Mitarbeiter.\nSchliesslich seien im Unternehmergespräch sogar Rabatte erörtert worden, was\nnach Abschluss der Submission nicht üblich sei.\n\n"}