Nr. 60/2018/23
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\nRegeste:\nSubmission; Sekundärrechtsschutz; Feststellung der Rechtswidrigkeit; Befangenheit der Vergabestelle; Einsicht in die Vergabeakten während laufen-der Beschwerdefrist; Aktenführungspflicht; Wechsel von Schlüsselpersonen; Ausschluss aus dem Verfahren; Parteientschädigung – Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Art. 9 Abs. 3 BGBM; Art. 11 lit. g und Art. 18 Abs. 2 IVöB; Art. 5 EG BGBM; Art. 23 Abs. 1 und 4, Art. 27 lit. a, Art. 28 Abs. 1 und 2, Art. 29 sowie Art. 37 Abs. 3 VRöB. | Nach erfolgtem Vertragsabschluss kann das Obergericht den Zuschlag nicht mehr aufheben, sondern de lege lata mit Blick auf einen möglichen Schadenersatzanspruch der unterlegenen Anbieterin vorbehältlich der Zusprechung einer Parteientschädigung nur eine allfällige Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung feststellen (E. 1.3).\n\nBefangenheit der Vergabestelle (E. 3.2.1 f.).\n\nEinsicht in die Vergabeakten während laufender Beschwerdefrist (E. 4).\n\nLegt die Vergabestelle eingeholte Referenzauskünfte nicht offen und ist daher die Pflichtmässigkeit der Ermessensausübung bei der Bewertung der Angebote einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich, liegt eine Verletzung der Aktenführungspflicht vor (E. 5.3.2).\n\nNachträglicher Wechsel einer Schlüsselperson und Ausschluss aus dem Verfahren (E. 6.4.1–6.4.3).\n\nIm Rahmen des Sekundärrechtsschutzes ist die Parteientschädigung als Teil des Schadenersatzes nur der Vergabestelle aufzuerlegen (E. 8.2).\n\n \n\nOGE 60/2018/23 vom 23. Februar 2021\n\n\nKeine Veröffentlichung im Amtsbericht\n\n 3\n2021\n\nE. 3.1.1 von BGer 2C_994/2016 vom 9. März 2018; ferner Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013,\nRz. 1071). Entsprechende Umstände liegen vor, wenn die auf Seiten der Vergabestelle mitwirkenden Personen an der Vergabe ein persönliches Interesse haben,\nzu einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Anbieterin ihre persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Ver-\nfahrens- und Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen\nihrer aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amtspflicht gegenüber der Anbieterin hinauslaufen (vgl.\nBGer 1C_663/2019 vom 25. Mai 2020 E. 3.1 mit Hinweisen).\n\n3.2.2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegen indes keine derartigen Umstände vor. Zum einen sind die von ihr behaupteten (und weiter unten\nnoch zu behandelnden) Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der Akteneinsicht und der Behandlung und Bewertung der Angebote nicht derart schwerwiegend, dass objektiv der Eindruck entstanden wäre, die am Vergabeentscheid mitwirkenden Personen hätten die Angebote nicht unvoreingenommen und somit\nnicht mit offenem Ausgang geprüft. Zum anderen vermöchte auch die – von der\nStadt Schaffhausen bestrittene – sinngemässe Drohung, die Beschwerdeführerin\nwerde im Fall einer Beschwerdeerhebung bei künftigen Ausschreibungen Probleme haben, für sich genommen nicht den Anschein der Befangenheit erwecken,\nda der Ausgang des Vergabeverfahrens zum Zeitpunkt der behaupteten Drohung\nbereits nicht mehr offen war (vgl. BGer 4A_149/2018 vom 7. Mai 2018 E. 4.4). Die\nRüge der Befangenheit erweist sich folglich als unbegründet.\n\n4. Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht weiter eine Verletzung\ndes rechtlichen Gehörs, da ihr die Vergabeakten, namentlich die Detailbewertungen, durch die Stadt Schaffhausen nicht innerhalb der Beschwerdefrist zugestellt\nbzw. bekanntgegeben worden seien. Die Rüge ist unbegründet. Im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Vertraulichkeit von Informationen (Art. 11 lit. g IVöB\nsowie Art. 17 der Vergaberichtlinien vom 15. April 2003 zur IVöB [VRöB,\nSHR 172.512]; ferner Art. XIV Abs. 3 des zeitlich massgebenden Übereinkommens\nüber das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 [GPA, AS 1996 609]).\nDas Akteneinsichtsrecht und dessen Ausnahmen kommen grundsätzlich erst im\nBeschwerdeverfahren zur Anwendung. Davor hat die unterlegene Anbieterin lediglich Anspruch auf Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll (vgl. Art. 26 Abs. 4 VRöB)\nund auf die Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlags angeführt werden müssen (vgl. Art. 37 Abs. 3 VRöB; BGer\n2P.274/1999 vom 3. Februar 2000 E. 2.c/bb; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 1191\nund Rz. 1364 sowie Rz. 1366, je mit weiteren Hinweisen; ferner für den Bund nunmehr Art. 57 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom\n\n4\n2021\n\n21. Juni 2019 [BöB, SR 172.056.1]). Die Stadt Schaffhausen war folglich nicht gehalten, der Beschwerdeführerin während laufender Beschwerdefrist Akteneinsicht\nzu gewähren; über die Einsichtsgewährung hat das Obergericht im Beschwerdeverfahren zu entscheiden. Im Übrigen ist entgegen der Beschwerdeführerin nicht\nersichtlich, dass die Detailbewertung erst nach erfolgtem Zuschlag erstellt worden\nwäre, denn die Bewertung nach Zuschlagskriterien lag dem Vergabeantrag […]\nbei.\n\n5. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine falsche Bewertung ihres Angebots.\n\n"}