Nr. 60/2018/23
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\nRegeste:\nSubmission; Sekundärrechtsschutz; Feststellung der Rechtswidrigkeit; Befangenheit der Vergabestelle; Einsicht in die Vergabeakten während laufen-der Beschwerdefrist; Aktenführungspflicht; Wechsel von Schlüsselpersonen; Ausschluss aus dem Verfahren; Parteientschädigung – Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Art. 9 Abs. 3 BGBM; Art. 11 lit. g und Art. 18 Abs. 2 IVöB; Art. 5 EG BGBM; Art. 23 Abs. 1 und 4, Art. 27 lit. a, Art. 28 Abs. 1 und 2, Art. 29 sowie Art. 37 Abs. 3 VRöB. | Nach erfolgtem Vertragsabschluss kann das Obergericht den Zuschlag nicht mehr aufheben, sondern de lege lata mit Blick auf einen möglichen Schadenersatzanspruch der unterlegenen Anbieterin vorbehältlich der Zusprechung einer Parteientschädigung nur eine allfällige Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung feststellen (E. 1.3).\n\nBefangenheit der Vergabestelle (E. 3.2.1 f.).\n\nEinsicht in die Vergabeakten während laufender Beschwerdefrist (E. 4).\n\nLegt die Vergabestelle eingeholte Referenzauskünfte nicht offen und ist daher die Pflichtmässigkeit der Ermessensausübung bei der Bewertung der Angebote einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich, liegt eine Verletzung der Aktenführungspflicht vor (E. 5.3.2).\n\nNachträglicher Wechsel einer Schlüsselperson und Ausschluss aus dem Verfahren (E. 6.4.1–6.4.3).\n\nIm Rahmen des Sekundärrechtsschutzes ist die Parteientschädigung als Teil des Schadenersatzes nur der Vergabestelle aufzuerlegen (E. 8.2).\n\n \n\nOGE 60/2018/23 vom 23. Februar 2021\n\n\nKeine Veröffentlichung im Amtsbericht\n\n1.3. Aufgrund des bereits erfolgten Vertragsabschlusses kann das Obergericht\nden Zuschlag nicht mehr aufheben (Primärrechtsschutz; Art. 18 Abs. 1 IVöB), sondern mit Blick auf einen möglichen Schadenersatzanspruch der unterlegenen Anbieterin nur eine allfällige Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung feststellen (Sekundärrechtsschutz; Art. 18 Abs. 2 IVöB und Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes\nüber den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM, SR 943.02]). Soweit die Beschwerdeführerin die Zusprechung von Schadenersatz verlangt, der über eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren hinausgeht (vgl. unten E. 8.2), ist sie\nnach geltendem Recht in das Staatshaftungsverfahren nach dem Gesetz über die\nHaftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behördenmitglieder und Arbeitnehmer (Haftungsgesetz, HG, SHR 170.300) zu verweisen (Art. 5 Abs. 4 EG\nBGBM; zur Möglichkeit einer adhäsionsweisen Zusprechung von Schadenersatz\nim Beschwerdeverfahren vgl. Art. 58 Abs. 3 der noch nicht in Kraft getretenen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019; vgl. zum Ganzen BVGE 2020 IV/2 E. 7.3 mit Hinweisen).\n\n1.4. Im Übrigen ist auf die Beschwerde einzutreten.\n\n2\n2021\n\n2. Die Zuschlagskriterien setzten sich aus den beiden Hauptkriterien \"Preis\"\n(Gewichtung 60%) und \"Leistungspotential\" (Gewichtung 40%) zusammen. Das\nZuschlagskriterium \"Leistungspotential\" bestand weiter aus den Unterkriterien\n\"Fachkompetenz und Erfahrung\" (Gewichtung 20%), \"Bauprogramm\" (Gewichtung\n10%) sowie \"Auftragsanalyse + Qualitätssicherung\" sowie \"Lehrlingsausbildung\"\n(jeweils Gewichtung 5%). Das Unterkriterium \"Fachkompetenz und Erfahrung\"\nwurde seinerseits weiter unterteilt in \"Erfahrung / Referenzen Unternehmung\" (Gewichtung 2%), \"Erfahrung und Referenzen Gesamtleiter\" (Gewichtung 6%) und\n\"Erfahrung und Referenzen Polier\" (Gewichtung 12%), wobei sich die Gewichtung\nnoch nicht aus den Ausschreibungsunterlagen ergab. Die Maximalpunktzahl betrug 400 Punkte. Das Angebot der Beigeladenen wurde mit insgesamt 363 Punkten\n(Preis 208 Punkte, Fachkompetenz und Erfahrung 80 Punkte, Bauprogramm\n40 Punkte, Auftragsanalyse + Qualitätssicherung 20 Punkte und Lehrlingsausbildung 15 Punkte), dasjenige der Beschwerdeführerin mit 338 Punkten (Preis\n240 Punkte, Fachkompetenz und Erfahrung 28 Punkte [Unternehmung 4 Punkte =\nNote 2, Gesamtleiter 12 Punkte = Note 2 und Polier 12 Punkte = Note 1], Bauprogramm 40 Punkte, Auftragsanalyse + Qualitätssicherung 15 Punkte und Lehrlingsausbildung 15 Punkte) bewertet. Das Angebot der zweitplatzierten Anbieterin\nwurde mit insgesamt 342 Punkten bewertet.\n\n3.1. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Stadt Schaffhausen bzw.\nderen Mitarbeiter seien befangen, da ihr, der Beschwerdeführerin, die Detailbewertungen nicht vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zugänglich gemacht worden seien\n(woraus ebenfalls zu schliessen sei, dass die Auswertung mit den Details erst\nnachträglich erstellt worden sei) und U. (…) für den Fall einer Beschwerdeerhebung damit gedroht habe, sie, die Beschwerdeführerin, müsse sich für zukünftige\nund laufende Projekte im Klaren sein, wo sie hinwolle. V. (…) habe die bewertete\nBaustelle der Beschwerdeführerin gar nicht besucht und sei in seiner Bewertung\nstark befangen, weil er die vorgängige Zustellung der Zuschlagskriterien verweigert\nhabe, die Stadt es der Beigeladenen nachträglich ermöglicht habe, Korrekturen am\nAngebot vorzunehmen und die Stadt entgegen den Ausschreibungsbedingungen\nmehrere Referenzen gewürdigt habe.\n\n3.2.1. Die Anbieterinnen haben im Vergabeverfahren gestützt auf Art. 29 Abs. 1\nBV Anspruch darauf, dass die Beurteilung ihrer Offerte und die Durchführung der\nSubmission durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabestelle erfolgt. Der verfassungsmässige Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung ist\nverletzt, wenn eine am Vergabeentscheid mitwirkende Person trotz Umständen,\ndie nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken, nicht in den Ausstand tritt (vgl. nicht in BGE 144 II 177 publ.\n\n"}