Wer einen
Vertrag wegen Formmangels nicht gelten lassen will, missbraucht das Recht nur, wenn
seine Haltung wegen besonderer Umstände offensichtlich gegen Treu und Glauben
verstösst. Auf besondere Umstände ist insbesondere zu schliessen, wenn derjenige,
der im Hinblick auf die Nichteinhaltung der Form die Erfüllung seines Versprechens
verweigert oder eine erbrachte Leistung zurückfordert, arglistig, d.h. mit der Absicht,
sich gegebenenfalls später von einer nicht mehr gewünschten vertraglichen Bindung zu
befreien, die Einhaltung der Form verhindert hatte (BGE 86 II 261 f.; 90 II 27; Koller,
Vom Formmangel und seinen Folgen, S. 93 ff.; Merz, Berner Kommentar, N 483 ff. zu
Art. 2 ZGB).