Réf. : HR.2009.28-HR1/ae

A. Le 25 mai 2009, X. a déposé une requête de faillite volontaire auprès du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds. Il expliquait que son activité de commerce indépendant […] était en butte à de graves difficultés financières, qu'il avait également rencontré de gros problèmes de santé, recevait des montants de son assurance perte de gains et allait devoir subir une opération qui, si elle se passait bien, le conduirait à changer de domaine pour s'assurer un revenu viable. Il ajoutait : "j’aimerais vraiment pouvoir me remettre à jour et repartir d'un nouveau pied, ce qui n'est pas possible dans la situation actuelle. Je vous demande donc de bien vouloir me déclarer en faillite personnelle afin que je puisse me remettre à jour". Il a joint à sa requête un budget mensuel sommaire et un extrait du registre des poursuites. A l'audience du premier juge, il a déposé l'avance de frais requise de 5'000 francs ainsi que différentes pièces.

B. Après avoir été reconduit dans ses fonctions par décision du 28 octobre 2009 du bureau du Conseil de la magistrature, le premier juge a rejeté la demande de faillite par jugement du 26 novembre 2009. En bref, il a considéré qu'aucune des deux conditions permettant le prononcé de la faillite (état d'insolvabilité d'une part, impossibilité de règlement amiable des dettes d'autre part) n'avait été rendue vraisemblable. S'agissant de l'insolvabilité, et se référant à la liste des poursuites, il a constaté que plusieurs des dettes n'étaient pas encore établies, que le budget déposé n'était pas justifié, que le minimum vital du requérant établi par l'office des poursuites le 18 mars 2009 laissait un excédent de 2'400 francs, qu'enfin son état de fortune n'était pas non plus justifié, par exemple par le dépôt de la dernière taxation fiscale. S'agissant de la seconde condition (impossibilité d’un règlement amiable), il a retenu que le requérant n'avait pas démontré qu'il aurait tenté en vain d'obtenir de ses créanciers un règlement amiable ou que ce dernier serait d'emblée voué à l'échec, ce d'autant moins "que le requérant allègue qu'il parvient à payer ses factures courantes et que, comme on l'a vu, il semble disposer d'un excédent de 2'400 francs par mois".

C. Le 16 décembre 2009, X. recourt contre ce jugement en y faisait "opposition". Il fait valoir que sa santé s'est détériorée, qu'il n'a pas pu aller chercher les pièces demandées mais qu'il est en mesure de justifier tous les postes de son budget, ce qu'il fera à la fin des féries, précisant encore que L. (le créancier avec lequel il était en procès) « s'est opposé à un arrangement pour le paiement ».

Le 4 janvier 2010, le recourant a déposé diverses pièces annoncées ainsi qu'un budget mensuel, avec – pour les revenus - des indemnités journalières de 4'500 francs, et – pour les charges - divers postes laissant un disponible de 1'932,75 francs.

D. Le premier juge ne formule pas d'observations sur le recours.

C O N S I D E R A N T

1. La Ière Cour civile est compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les jugements de faillite et rendus en application de l'article 191 LP (art.194 LP, renvoyant aux art. 174 LP, 15 LELP et 27 litt. c du Règlement du Tribunal cantonal). Interjeté en temps utile et pourvu d'une conclusion qui peut s'interpréter comme visant à l'annulation du jugement prononcé, le recours est recevable.

2. a) Aux termes de l'article 191 LP, tout débiteur, sujet ou non à la poursuite par voie de faillite, peut se déclarer insolvable en justice et requérir du juge sa mise en faillite sans poursuite préalable (al.1^er). Le juge prononce la faillite lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les articles 333ss LP est exclue (al. 2).

b) Dans un arrêt du 23 mai 2007 (ATF 133 III 614), le Tribunal fédéral, statuant sur un recours contre le refus de l'assistance judiciaire pour une requête de faillite volontaire, a posé le principe suivant : l'article 191 LP demeure une procédure d'insolvabilité, dont le but est de répartir les biens du débiteur de manière équitable entre tous les créanciers. Celui qui requiert volontairement sa faillite doit donc avoir quelques biens à abandonner à ses créanciers. Certes, le débiteur en tire une certaine protection puisqu'il peut opposer son défaut de retour à meilleure fortune, retrouvant la possibilité de mener un train de vie conforme à sa situation sans être réduit au minimum vital. Mais, par cet article 191 LP, le législateur n'a pas voulu introduire et n'a pas introduit une procédure de désendettement des particuliers, pour régler le problème du surendettement des débiteurs les plus obérés, qui n'ont plus d'actifs et n'ont même pas les moyens d'avancer les frais de la procédure. Par conséquent, l'assistance judiciaire gratuite doit être refusée, car sans chances de succès, lorsque la procédure de faillite doit aussitôt être suspendue faute d'actifs en vertu de l'article 230 al. 1 LP. Seul le débiteur qui a des biens réalisables, mais qui n'a pas les liquidités nécessaires pour faire l'avance des frais de l'article 169 LP, peut donc obtenir l'assistance judiciaire. En définitive, si l'assistance est refusée au débiteur, ce n'est pas parce que la faillite est dénuée d'intérêt pour lui – il a évidemment intérêt à la délivrance d'actes de défaut de biens qui lui permettront ensuite d'opposer son défaut de retour à meilleure fortune (art. 265 LP) – mais parce qu'il n'a pas d'intérêt digne de protection à la procédure puisque sa requête de faillite ne peut pas être admise par le juge et qu'elle est vouée à l'échec faute de biens à réaliser conformément au but de l'institution (cons. 6.1.2). Le Tribunal fédéral a écarté l'objection de certains auteurs (Cometta, Perrin, Brunner) qui relèvent l’inégalité de traitement entre le débiteur qui a des biens et celui qui n'en a pas du tout.

c) En l'espèce, le requérant avait réuni l'argent nécessaire pour faire l'avance des frais (5'000 francs), ce qui aurait sans doute permis à l'office des faillites de mener à terme une procédure de faillite en la forme sommaire (art. 231 LP). Au vu cependant de la jurisprudence précitée, la question du droit à l’obtention d’une faillite ne peut pas être éludée en l’espèce puisque, même sans assistance judiciaire, le prononcé d’une faillite est exclu s'il doit conduire à une suspension faute d'actifs suffisants (art. 230 al. 1 LP).

3. Le premier juge a examiné les deux conditions qui doivent être cumulativement satisfaites pour que la faillite puisse être prononcée (Cometta, Commentaire romand de la LP, art. 191 LP N 4) : une condition positive qui est l'état d'insolvabilité, et une condition négative qui est l'impossibilité de règlement amiable des dettes. Ces deux conditions doivent être établies au degré de la vraisemblance.

a) L'état d'insolvabilité signifie que le débiteur, en raison d'un manque de moyens financiers non limité dans le temps et ayant son origine dans une insuffisance de revenus et/ou de fortune, se trouve dans l'impossibilité de payer les dettes déjà exigibles. L'état d'insolvabilité est réalisé également dans l'hypothèse où le débiteur, bien que déjà surendetté, dispose encore de la liquidité suffisante pour régler certaines dettes, mais pas toutes : dans cette hypothèse, la requête trouve sa justification dans le respect du principe de la par condictio creditorum (Cometta, op. cit. art. 191 N 6).

Depuis l'audience du 29 juin 2009 devant le juge de première instance, le recourant peut faire état – si l'on ose dire – d'une situation aggravée et cette fois-ci prouvée. L'extrait du registre des poursuites mentionne 13 poursuites pour un total de 167'483,10 francs (dont une seule de 5'000 francs est payée). Ce total, considérablement plus élevé que celui porté à la connaissance du premier juge, inclut la poursuite de L. SA, qui a fait depuis lors l'objet d'une procédure suivie d’un acquiescement du débiteur, avec pour conséquence une dette globale de 58'627,50 francs. La poursuite de 2'880 francs de l'office de recouvrement et d'avance des pensions alimentaires est maintenant complétée d'une seconde poursuite d’un montant de 85'937 francs (poursuite du 27 octobre 2009). Lors d'une audience devant le juge pénal le 8 octobre 2009, la procédure a été suspendue moyennant cession par le poursuivi de ses indemnités d'assurance à concurrence de 550 francs par mois.

Ces deux seules dettes, auxquelles s’ajoutent les autres poursuites faisant l'objet de saisies de ressources, établissent de manière suffisante que le recourant est en situation d'insolvabilité, donc dans l'impossibilité de payer ses dettes déjà exigibles. L'absence de biens saisissables peut être déduite, au moins au degré de la vraisemblance, de sa déclaration d'impôts 2008 qui mentionne un endettement total de 188'000 francs. On doit ainsi admettre, contrairement au premier juge, que la première condition pour le prononcé de la faillite serait remplie (art. 191 al. 1 LP).

b) Le premier juge a considéré que l'impossibilité d'un règlement amiable des dettes n'était pas rendue suffisamment vraisemblable, avec cette conséquence que la faillite ne pouvait pas être prononcée tant qu'une possibilité amiable de règlement des dettes n'était pas exclue.

Le nouveau budget mensuel que présente le recourant laisse un disponible de 1'932 francs. Ce budget est corrigé par rapport à celui présenté au premier juge de manière justifiée puisqu'il prend maintenant en compte la moitié des charges de loyer et d'électricité (partagées avec une amie). La charge représentée par des frais de véhicule - notamment de leasing (450 francs en tout) - est certainement discutable tant il est vrai qu'en l'absence d'une activité lucrative impliquant l'impossibilité d'utiliser les transports publics, ce poste du budget devrait vraisemblablement être réduit de la différence de coût entre les deux modes de transport, ce qui augmenterait d’autant le disponible. Par ailleurs, le recourant allègue que L. « s’est opposé à un arrangement pour le paiement » à la suite de son acquiescement en procédure civile, alors qu’au contraire la pièce déposée établit que ce créancier s'était dit prêt à examiner des propositions raisonnables de remboursements échelonnés. L'autre créancier important (office de recouvrement) a accepté un arrangement dans le cadre d'une poursuite pénale. Enfin, les autres créanciers sont peu nombreux (3) et ils sont tous au bénéfice d'une saisie de ressources. Ainsi, au vu des pièces complémentaires déposées en procédure de recours, le premier juge a retenu sans arbitraire que l'impossibilité d'un règlement amiable des dettes n'était pas démontrée. Certes, cette solution est moins favorable au débiteur mais, comme on l'a vu ci-dessus, celui-ci n'a pas un droit inconditionnel à obtenir le prononcé de sa faillite pour se mettre à l'abri des procédures de saisies (cons. 2b).

4. Il résulte de ce qui précède que si le recourant a rendu vraisemblable son état d'insolvabilité (impossibilité de payer ses dettes déjà exigibles, cons. 3a ci-dessus), il ne remplit pas pour autant la condition d’avoir « quelques biens à abandonner à ses créanciers » (ATF 133 précité) lui permettant d'échapper à la suspension ultérieure de la procédure de liquidation (art. 230 al.1 LP). De plus il n'établit pas qu'une procédure de règlement amiable des dettes serait exclue (cons. 3b). Partant, il ne remplit pas les conditions de l'article 191 al. 2 LP. C’est dès lors à juste titre que le premier juge a rejeté sa requête de faillite. Son recours est mal fondé.

5. Au vu du sort de la cause, les frais en seront mis à la charge du recourant. Compte tenu de l'avance de 5'000 francs qu'il a faite dans le cadre de la requête de faillite, les frais de la procédure de recours seront prélevés sur cette avance et le solde restitué par le greffe du premier juge, après déduction des 100 francs mis à la charge du requérant en première instance.

Par ces motifs,
LA I^re COUR CIVILE

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge du recourant les frais de la procédure de recours, arrêtés à 640 francs et qui seront prélevés sur l'avance de 5'000 francs opérée au greffe du premier juge le jour de l'audience.

Neuchâtel, le 8 mars 2010

AU NOM DE LA I^re COUR CIVILE

Le greffier Le président

Art. 191 LP

B. A la demande du débiteur

¹ Le débiteur peut lui-même requérir sa faillite en se déclarant insolvable en justice.

² Lorsque toute possibilité de règlement amiable des dettes selon les art. 333 ss est exclue, le juge prononce la faillite.¹

¹ Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1^er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).

Art. 230 LP

I. Suspension de la faillite faute d'actif

1. En général

¹ Lorsqu'il est probable que la masse ne suffira pas à couvrir les frais de liquidation sommaire, le juge qui a ordonné la faillite prononce la suspension de celle-ci à la demande de l'office.¹

² L'office publie cette décision. La publication porte que la faillite sera clôturée si, dans les dix jours, les créanciers n'en requièrent pas la liquidation et ne fournissent pas la sûreté exigée pour les frais qui ne seront pas couverts par la masse.²

³ Dans les deux ans après la suspension de la liquidation, le débiteur peut aussi être poursuivi par voie de saisie.³

⁴ Les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissent après la suspension de celle-ci. Le temps écoulé entre l'ouverture et la suspension de la faillite ne compte pas pour le calcul des délais prévus par la présente loi.⁴

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1^er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).
² Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1^er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).
³ Introduit par l'art. 15 de la LF du 28 sept. 1949, en vigueur depuis le 1^er fév. 1950 (RO 1950 I 57 71; FF 1948 I 1201).
⁴ Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1^er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).