Réf. : HR.2005.5-HR1/am
A. B. SA est inscrite au registre du commerce depuis le 31 octobre 1947. Elle a pour but la vinification des raisins, la vente des moûts, vins et sous-produits divers, la fabrication et la vente de spiritueux et sirops. Son siège est à […]. Depuis le 23 septembre 1993, elle est administrée par C..
Par courrier du 8 juillet 2003, la fiduciaire L. SA, à […], qui fonctionnait comme organe de révision de la société, a signifié à celle-ci sa volonté de démettre de sa charge, faute d'avoir reçu les renseignements utiles à l'exercice de sa mission. Par pli du 22 juillet 2003, la fiduciaire a avisé de sa démission l'office du registre du commerce du canton de Neuchâtel, lequel a procédé à la radiation le 25 août 2003. La publication dans la Feuille officielle suisse du commerce a été effectuée le 29 août 2003.
Le préposé au registre du commerce a informé B. SA qu'il avait procédé à l'inscription au journal de la radiation de son réviseur et invité la société, en application de l'article 727f CO, à procéder à l'inscription d'un nouveau réviseur d'ici au 13 octobre 2003. La société était avisée que si la situation n'était pas régularisée dans ce délai, le préposé se verrait dans l'obligation de transmettre le dossier au juge afin qu'il lui désigne un réviseur d'office, conformément à l'article 727f al.2 CO. B. SA n'a pas réagi, si bien que, le 29 octobre 2003, le registre du commerce a adressé au président du Tribunal civil du district de Boudry une requête tendant à la désignation d'un réviseur. Le président du tribunal a accordé, à sa demande, à la société un délai pour déposer la comptabilité des exercices 2002 et 2003 ainsi que pour procéder à l'inscription au registre du commerce d'un nouveau réviseur. La société est toutefois restée inactive, malgré plusieurs rappels. Par ordonnance du 4 octobre 2004, le président du Tribunal civil du district de Boudry a considéré qu'il y avait lieu de désigner d'office un nouveau réviseur pour la société, et que pour garantir le paiement des frais de ce dernier, la société B. SA devait être astreinte à fournir une avance de 3'000 francs dans les 20 jours, faute de quoi elle encourait le risque d'être mise en faillite. La somme n'ayant pas été versée en temps utile, l'administrateur de la société a été convoqué à l'audience du président du Tribunal civil du district de Boudry par pli du 17 novembre 2004. La convocation précisait que la société devait être valablement représentée pour examiner l'opportunité de prononcer sa faillite, suite à l'ordonnance rendue le 4 octobre 2004. Malgré cette convocation, personne n'a comparu à l'audience du 12 janvier 2004, de sorte que le président a prononcé sa faillite par jugement du même jour. Le magistrat a retenu que la loi ne réglait pas la conséquence attachée à l'absence de l'avance nécessaire pour la désignation de l'organe de révision, qu'il s'agissait d'une lacune à combler en application analogique de l'article 625 CO, que cette disposition permettait de prononcer la dissolution de la société lorsqu'elle ne possédait pas les organes prescrits et qu'un délai convenable pour rétablir la situation légale lui avait été octroyé en vain, qu'en l'occurrence l'absence d'organe de révision empêchait de confier le soin de la liquidation au conseil d'administration, conformément à l'article 740 al.1 CO, si bien que la seule solution restait d'en charger l'office des faillites, par application analogique des articles 221ss LP.
B. B. SA recourt contre le jugement de faillite du 12 janvier 2005. A l'appui de son recours, adressé à la Cour de cassation civile, elle fait d'abord valoir que c'est la négligence qui est à l'origine du défaut de paiement de l'avance des 3'000 francs, et d'autre part son absence à l'audience du 12 janvier 2005 s'explique par un malentendu provoqué par un courrier de l'office du registre du commerce l'invitant à procéder à l'inscription d'un nouveau réviseur jusqu'au 12 janvier 2005. Sur le fond, déclarant que son recours est déposé en application de l'article 174 LP, elle invoque une violation des articles 625 et 725 ss CO ainsi que des articles 190ss et 221 LP. Elle soutient qu'un fait nouveau est survenu après le jugement de faillite du 12 janvier 2005, car elle a procédé à la nomination d'un réviseur, à savoir la société E. SA, à […]. A ses yeux, cette circonstance devrait, en équité, conformément à l'article 4 CC et par économie de procédure, conduire l'autorité de recours non seulement à casser le jugement de faillite, mais aussi à déclarer la cause éteinte car sans objet. Ses conclusions tendent à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation du jugement de faillite du 12 janvier 2005, à la constatation que la cause est devenue sans objet au vu de la nomination d'un réviseur pour la société recourante, le tout sous suite de frais et dépens de première instance et de recours, la distraction des dépens étant ordonnée au profit de son avocat.
C. Le président du Tribunal civil du district de Boudry ne formule pas d'observations sur le recours.
Par ordonnance du 3 février 2005, l'effet suspensif a été octroyé au recours. La recourante s'est également vue fixer un délai de 10 jours pour se prononcer sur l'état des poursuites et un inventaire de ses biens a été requis à titre de mesures conservatoires.
Par pli du 11 février 2005, la recourante a formulé diverses remarques sur l'état de ses poursuites.
Par courrier du 12 juillet 2005, après rappel de l'autorité de céans la recourante a déposé le rapport de l'organe de révision pour les comptes arrêtés au 31 décembre 2003, relevant qu'à cette date et suite à la vente d'un immeuble, la société n'était plus surendettée et que selon les prévisions données par l'administrateur, les comptes 2004 et 2005 seraient équilibrés.
C O N S I D E R A N T
1. Le recours, fondé sur l'article 174 LP, est adressé à la Cour de cassation civile et non à la Ie Cour civile du Tribunal cantonal. L'erreur a été rectifiée immédiatement par le greffe du Tribunal civil du district de Boudry, et l'acte transmis à la Cour civile du Tribunal cantonal par pli du 27 janvier 2005. Comme, pour le reste le recours satisfait aux conditions légales de forme et de délai, ce serait faire preuve de formalisme excessif que de le déclarer irrecevable en raison de son mauvais intitulé (Bohnet, Commentaire, no 8 ad art.416 et 2 et 3 ad art.58 CPC; art.174, 194 LP, 15 LELP).
2. Selon l'article 727f al.1 CO, lorsque le préposé au registre du commerce apprend que la société n'a pas d'organe de révision, il fixe un délai pour régulariser la situation. Si la société n'obtempère pas dans le délai imparti, l'article 727f al.2 CO dispose que le juge désigne, à la requête du préposé au registre du commerce et après une procédure de sommation, un organe de révision pour l'exercice annuel. Dans la pratique, on admet que le juge peut alors demander à la société concernée d'effectuer une avance des frais de révision (RFJ 2002, p.252, RVJ 1999, p.311, RSJ 1997, p.161). La procédure suivie en l'espèce par le registre du commerce du canton de Neuchâtel, puis par le président du Tribunal civil du district de Boudry est conforme à ce qui précède.
La loi ne contient pas d'indication expresse sur les conséquences du refus de la société de fournir l'avance des frais de révision, qui rend impossible la désignation de l'organe de révision. Devant cette lacune, une partie de la jurisprudence considère qu'il faut faire application, par analogie, de l'art. 625 al. 2 CO, qui permet au juge de prononcer la dissolution d'une société qui ne possède pas les organes prescrits (RSJ 1997 p. 161; RVJ 1999 p. 311; RFJ 2002 p. 249). Une application directe de l'art. 625 al. 2 CO n'entre en effet en ligne de compte que sur requête d'un actionnaire ou d'un créancier (mais pas du préposé au registre du commerce, à moins qu'il ne déclare agir en qualité de représentant des créanciers et des tiers (Forstmoser/Maier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Acktionrechts, Berne 1996, no 120 ad § 55; Siegwart, Commentaire zurichois, no 33ss ad art.625; RVJ 1999, p.312); cette dernière hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce, car ce n'est qu'après le prononcé de la faillite, à savoir le 20 janvier 2005, que le préposé au registre du commerce a formé une requête en dissolution fondée sur l'art.625 al. 2 CO.
En l'occurrence, le premier juge a adopté la solution exposée ci-dessus et a considéré qu'il y avait lieu de prononcer la dissolution de la société par application analogique de l'art. 625 CO. A cet égard, la décision attaquée n'est pas critiquable.
Le premier juge, estimant impraticable la mise en œuvre de l'art. 740 CO, a toutefois prononcé la faillite de la société. La solution consistant à procéder à l'ouverture de la faillite est défendue par une partie de la jurisprudence. Selon ses partisans, le non-paiement de la provision demandée crée la présomption de surendettement ou au moins d'absence de capacité financière suffisante. Ce motif de faillite n'est pas en contradiction avec l'esprit de la loi sur la poursuite pour dette et faillite. En effet, la liquidation par faillite de la succession répudiée par les héritiers, régie par l'article 193 al.1 ch.1 LP en relation avec le chiffre 2, se fonde également sur la présomption de surendettement. De même, toujours selon cette jurisprudence, reconnaître l'absence de capacité financière comme motif de faillite se justifie car il n'y a aucun intérêt à maintenir des sociétés sans organe de révision qui n'ont ni les moyens financiers, ni obligation en cours. Par ailleurs, les défenseurs de cette solution estiment que celle-ci est la seule à pouvoir garantir les intérêts des créanciers (RFJ 2002, p.253 et les arrêts cités, soit BJM 1999, p.259ss, RSDA 2000, p.287, ZR 1995, p.132ss).
Un autre courant de jurisprudence refuse de sanctionner l'inactivité de la société en cause par l'ouverture de la faillite. Cette manière de voir emporte la conviction. En effet, l'article 192 LP énumère exhaustivement les cas de faillite sans poursuite préalable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives. La faillite d'une société anonyme peut ainsi d'abord être prononcée dans l'hypothèse prévue à l'article 725a CO, qui présuppose un avis de surendettement au juge compétent du siège de la société. Indépendamment de l'article 192 LP, la faillite sans poursuite préalable d'une société anonyme peut également être requise conformément à l'article 190 LP, singulièrement en cas de suspension de paiements (al. 1 ch. 2). Mais la non-désignation de l'organe de révision ainsi que le non-paiement de l'avance demandée ne créent qu'une présomption de surendettement, et non pas une preuve basée sur des faits concrets. Par conséquent, pour les tenants de cette solution, s'il n'y a pas eu avis de surendettement de la part du conseil d'administration de la société ou d'un créancier, ou suspension des paiements entraînant une demande de faillite sans poursuite préalable, le juge ne peut pas prononcer la faillite de la société (cf. RFJ 2002, p.253, RVJ 1999, p.312). Dans de telles circonstances, il convient simplement de charger l'office des faillites compétent de procéder à la liquidation officielle de l'intéressée en application analogique des articles 221ss LP (RVJ 1999, p.313); en revanche, l'ouverture proprement dite de la faillite (art.176 LP) avec toutes ses conséquences légales – publication notamment – ne se justifie pas.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis sur la base de l'article 174 al.1 LP. Il n'est dès lors pas besoin d'examiner si les conditions de l'article 174 al.2 pourraient éventuellement également être tenues pour réalisées, en particulier celle de la vraisemblance de la solvabilité (invoquant une application analogique de l'article 174 al.2 LP, la recourante a en effet allégué dans son acte de recours qu'elle avait trouvé un nouveau réviseur, en produisant une attestation datée du 25 janvier 2005 émanant d'une fiduciaire, qui accepte effectivement cette mission).
3. Il y a lieu de mettre à la charge de la recourante les frais du présent arrêt dont elle est la cause. Contrairement à ce qu'elle soutient, le courrier du préposé au registre du commerce l'invitant une dernière fois à procéder à la désignation d'un organe de révision ne pouvait lui donner à penser qu'elle était dispensée de comparaître devant le président du Tribunal civil du district de Boudry, qui l'aurait au demeurant expressément avisé que l'opportunité de l'ouverture de la faillite serait examinée à l'audience du 12 janvier 2005. Pour les mêmes raisons, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant.
Par ces motifs,
LA Ie COUR CIVILE
1. Admet le recours et annule le jugement du 12 janvier 2005 prononçant la faillite de la société B. SA, à La Chaux-de-Fonds.
2. Met à la charge de la recourante les frais judiciaires qu'elle a avancés par 520 francs.
Neuchâtel, le 16 août 2005
AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE
Le greffier L’un des juges