A. X., né le […], a été engagé par l'Hôpital H. (à l'époque un établissement dépendant de l'Etat, actuellement intégré dans le Centre neuchâtelois de psychiatrie) dès le 1er janvier 2002 en qualité d'éducateur spécialisé. Dès l'automne 2007, il a manifesté auprès de la direction de l'hôpital son désir de poursuivre son activité dans cet établissement au-delà de l'âge de 62 ans, c'est à dire après le 31 décembre 2008, qui est l'âge ordinaire de mise à la retraite selon la réglementation applicable au secteur de la santé et selon les dispositions régissant la Caisse de pensions de l'Etat. L'intéressé s'est en outre enquis auprès de celle-ci sur le montant de sa pension en fonction du moment où il prendrait sa retraite.
Sur l'insistance de l'intéressé, qui n'avait pas obtenu de réponse immédiate, un responsable de l'hôpital a informé oralement X. que "la pénibilité de (ses) conditions de travail à l'Unité de Réadaptation ne favorisait pas le prolongement de (son) activité au-delà de 62 ans", position que le responsable des ressources humaines de l'établissement a confirmée par lettre du 1er avril 2008. L'hôpital a refusé de revenir par la suite sur ce point de vue, qu'il a maintenu dans une décision formelle du 27 octobre 2008. Celle-ci dispose que les rapports de travail prennent fin le 31 décembre 2008; elle retire en outre l'effet suspensif à un éventuel recours.
Par décision du 21 décembre 2009, le Département de la santé et des affaires sociales a rejeté le recours interjeté par X. contre cet acte. En résumé, il a considéré que l'employé ne pouvait pas choisir l'âge de la retraite, que celui-ci était fixé à 62 ans par la Convention collective de travail du secteur de la santé du canton de Neuchâtel, version droit public (CCT Santé 21) et la loi concernant la Caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel (LCP), et qu'il n'était pas arbitraire de refuser de prolonger les rapports de service en raison du caractère pénible des conditions de travail. L'intéressé ayant invoqué une inégalité de traitement par rapport à deux autres collaborateurs de l'établissement (un psychiatre et un infirmier) qui avaient pu prolonger leur activité au-delà de 62 ans, le département a exposé que ces deux personnes n'exerçaient pas la même profession et ne travaillaient pas dans la même unité, de sorte qu'il n'y avait pas de violation de l'égalité de traitement.
B. X. interjette recours devant le Tribunal administratif (dont les compétences ont été transférées à la Cour de droit public du Tribunal cantonal le 01.01.2011) contre cette dernière décision, concluant principalement à l'annulation de celle-ci et à la constatation qu'il pourra prendre sa retraite à l'âge de 65 ans, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Ses motifs seront repris dans la mesure utile dans les considérants qui suivent.
C. Par l'intermédiaire du service juridique de l'Etat, le département renonce à présenter des observations et conclut au rejet du recours. Le Centre neuchâtelois de psychiatrie conclut, dans ses observations, également au rejet du recours.
Les parties ont procédé à un second échange d'écritures. A cette occasion, l'intimé a déposé une règle d'interprétation édictée par la Commission paritaire CCT Santé 21 le 18 février 2010, relative à la prolongation éventuelle des rapports de travail après l'âge de la retraite ordinaire, communication sur laquelle le recourant a pu se déterminer.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Depuis le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art.47, 83 OJN). Interjeté par ailleurs dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. La situation du recourant est régie, ce qui n'est pas contesté, par la Convention collective de travail du secteur de la santé du canton de Neuchâtel, version droit public (CCT Santé 21) qui dispose, au chapitre concernant la fin des rapports de travail, à l'article 3. 1, que les rapports de travail prennent fin dans les cas suivants : résiliation du contrat de travail par l'employé-e ou l'employeur; lorsque l'employé-e atteint l'âge de la retraite ordinaire au sens du règlement de l'institution de prévoyance à laquelle il-elle est lié-e; lorsque l'employé-e fait valoir son droit à une retraite anticipée; par le décès de l'employé-e (al. 1). Dans des cas particuliers, le contrat peut être prolongé jusqu'à l'âge donnant droit aux prestations AVS (al. 2).
L'institution de prévoyance concernée était, jusqu'au 31 décembre 2009, la Caisse de pensions de l'Etat, régie par la loi concernant la Caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel (LCP; RSN 152.551), laquelle caisse a été intégrée ensuite dans la nouvelle caisse de pensions unique (selon la terminologie en vogue dans le canton : "prévoyance.ne" ; loi instituant une caisse de pensions unique pour la fonction publique du canton de Neuchâtel, [LCPFPub], RSN 152.550, entrée en vigueur le 1er janvier 2010). La LCP disposait que le droit à la pension de retraite ordinaire naît le mois qui suit le 62e anniversaire de l'assuré (art. 30). La loi prévoit la possibilité d'anticiper ou d'ajourner, par rapport à cette limite d'âge, le droit à la rente (cf. art. 32) et dispose que lorsque l'assuré poursuit ses activités auprès de l'employeur au-delà de l'âge donnant droit à la retraite ordinaire, le montant de sa pension est augmenté. Chaque mois d'activité supplémentaire donne droit à une augmentation du montant de la pension égale à 0,2 % (art. 37 al. 1 et 2 LCP).
3. Il n'est pas prétendu que – outre la règle d'interprétation no 5 édictée le 18 février 2010 par la Commission paritaire CCT Santé 21, dont il sera question plus loin – des dispositions réglementaires ou des directives précisent le contenu de l'article 3.1 al. 2 de la convention collective. Du texte de cette disposition il résulte seulement que les rapports de travail peuvent exceptionnellement être maintenus au-delà de l'âge de 62 ans, mais au plus jusqu'à l'âge ouvrant le droit à la rente de l'AVS. Selon l'intimé et le département, cette possibilité ne confère pas un droit de l'employé à conserver son poste au-delà de 62 ans. Il s'agirait d'une simple faculté de l'employeur de donner suite ou non à une demande dans ce sens émanant de l'employé, en fonction de critères non énoncés. Dans le cas d'espèce, l'autorité a motivé son refus par la pénibilité de la fonction du recourant, mais un préavis du responsable en chef de l'Unité de Réadaptation de l'Hôpital H., du 15 novembre 2007, expose les raisons plus précises pour lesquelles le maintien de l'intéressé dans l'établissement n'était pas souhaité.
4. a) Postérieurement à la création de la caisse de pensions unique pour la fonction publique du canton, la commission faîtière de la Convention collective CCT Santé 21 a été amenée à clarifier ou à harmoniser la pratique dans l'application de l'article 3.1 al. 2 de la convention, dont la teneur est restée inchangée. Ainsi, dans une règle d'interprétation no 5 du 18 février 2010, elle a émis la directive suivante : "l'employé-e qui en fait la demande a le droit de poursuivre son activité jusqu'à l'âge AVS. L'état de santé de l'employé-e demeure réservé. A la demande de l'employeur, l'évaluation de l'aptitude au travail peut faire l'objet d'un examen médical. La demande de l'employé-e, adressée par écrit, doit parvenir à l'employeur au plus tard 9 mois avant qu'il n'atteigne l'âge de la retraite ordinaire au sens du règlement de l'institution de prévoyance à laquelle il-elle est lié-e (pévoyance.ne : 62 ans). L'employeur adresse sa réponse par écrit au plus tard 6 mois avant la fin d'activité présumée de l'employé-e".
b) La question de savoir si, et le cas échéant dans quelle mesure, cette règle d'interprétation pourrait trouver application en l'espèce, alors même qu'elle est postérieure à la situation ici déterminante, en fait et en droit, peut rester indécise pour les motifs qui suivent.
D'une part, d'après la jurisprudence, afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives, mais celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacunes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 cons. 8.1, et les références; RDAF 1999 I p. 415, cons. 2d).
D'autre part et surtout, il est évident que le prétendu droit de l'employé de poursuivre son activité jusqu'à l'âge AVS ne peut pas aller au-delà de son droit au maintien des rapports de travail découlant de la réglementation relative à la résiliation ordinaire ou à la résiliation pour justes motifs (art. 3.2 à 3.6 CCT Santé 21). En ce qui concerne la résiliation ordinaire, l'article 3.2.1 de la convention dispose que l'employé-e ou l'employeur peut résilier le contrat de travail moyennant les délais suivants : 7 jours pendant le temps d'essai, 1 mois pour la fin d'un mois pendant la première année, 2 mois pour la fin d'un mois dès la deuxième année et 3 mois pour la fin d'un mois dès la troisième année. Toute résiliation signifiée par l'employeur doit être précédée d'un entretien, sous réserve de la résiliation immédiate pour justes motifs (art.3.2.2 al. 2 CCT Santé 21). Or, le Tribunal administratif a déjà eu l'occasion de juger (arrêt non publié du 22.10.2009 dans la cause K. contre Centre neuchâtelois de psychiatrie [TA 2009.298], cons. 5; arrêt du 12.02.2009 dans la cause R. contre EHM [TA 2008.385], cons. 5), qu'au regard du texte des articles 3.2.1 et 3.2.2 de la convention, la résiliation ordinaire ne dépend pas nécessairement de justes motifs, au sens défini par la doctrine et la jurisprudence (par exemple arrêt du TF du 16.08.2006 [2P.116/2006] cons. 3.4, avec les références). De simples motifs objectifs sont déjà suffisants. Il suffit que la résiliation ordinaire respecte les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration dans ce domaine et qu'elle apparaisse soutenable compte tenu des prestations et du comportement de l'employé, ainsi que des données personnelles et organisationnelles (ATF 108 Ib 209, cons. 2, arrêt du TF du 23.11.2000 [2A.486/2000], cons. 3a; Grisel, Traité de droit administratif, p. 508, Knapp, Précis de droit administratif, p. 648). Lorsqu'il est question d'une violation des obligations incombant à l'employé, les parties à la convention ont toutefois voulu tempérer la rigueur de la sanction en donnant une chance aux fonctionnaires de se ressaisir. Ainsi, l'article 3.2.2 al. 3 CCT Santé 21 prévoit que si l'employeur invoque une violation des obligations incombant à l'employé-e, la résiliation doit être précédée, en sus, d'un avertissement écrit.
Cela étant, il ne serait pas compatible avec cette réglementation d'empêcher l'employeur de s'opposer à la prolongation des rapports de service après l'âge ordinaire de la retraite lorsqu'il a des motifs qui lui eussent permis de procéder à une résiliation ordinaire, ou a fortiori une résiliation pour justes motifs. Or, dans le cas présent, de tels motifs objectifs existaient et sont à l'origine du refus de l'intimé. En effet, par lettre du 23 octobre 2007, le responsable en chef de l'Unité de Réadaptation de l'Hôpital H. a répondu comme il suit à la demande de l'intéressé de pouvoir prolonger son activité au-delà de 62 ans : "Un certain temps nous est nécessaire pour vous répondre afin d'analyser la situation, en lien avec la charge et la pénibilité du travail, les besoins professionnels de ces prochains semestres ainsi que l'intégration des futurs assistants socio-éducatifs certifiés". Ce responsable a donné ensuite son préavis au directeur de l'hôpital par courrier du 15 novembre 2007 indiquant ce qui suit : "Sur la base d'appréciations annuelles, de son activité quotidienne et des différents entretiens avec ses supérieurs (…), je préavise négativement sa demande. En effet, si nous pouvons plébisciter sa disponibilité et sa très bonne connaissance des résidants du groupe auquel il est actuellement attribué, nous devons également relever plusieurs points limites. Monsieur X., par sa passivité est un frein à l'évolution d'une dynamique du service. Sa difficulté à s'impliquer dans le quotidien et à prendre des initiatives n'est pas idéalement compatible avec ce que nous sommes en droit d'attendre d'un collaborateur actif à 100 % en qualité d'intervenant socio-éducatif. Au vu de l'évolution des comportements et de la lourdeur des cas, des exigences d'implication et de participation de l'ensemble des collaborateurs, je vous confirme ce préavis négatif." Cette position a été résumée par l'employeur dans la décision litigieuse par le motif de la pénibilité du poste, mais démontre que le refus d'accéder à la requête de l'intéressé est le résultat d'une évaluation de la situation sur la base de critères objectivement soutenables au regard des exigences organisationnelles de l'établissement et la possibilité de l'employé de répondre auxdits besoins. Par conséquent, la seule volonté de l'intéressé de rester à son poste ne peut pas l'emporter.
c) Les autres moyens avancés par le recourant sont impropres à conduire à une autre solution.
Il est manifeste que les dispositions, du droit fédéral et cantonal, prévoyant la fixation de l'âge de la retraite avant 65 ans (64 ans pour les femmes) ne sont pas contraires à l'article 113 alinéa 2 Cst. féd. et que l'argumentation du recourant sur ce point ne peut qu'être écartée, ne serait-ce que parce que la Constitution n'oblige pas les institutions de prévoyance ou les employeurs affiliés à maintenir des rapports de service jusqu'à l'âge AVS.
En outre, compte tenu de l'appréciation du cas qui doit se faire au moment ou peu avant la mise à la retraite, sur la base de l'activité spécifique de l'intéressé et des exigences concrètes du poste en cause ainsi que des nécessités du service dont il dépend, une inégalité de traitement ne pourra guère être retenue que dans des situations, sans doute rares, ne visant pas des personnes qui, au même moment, occupent des fonctions différentes chez le même employeur; or, les cas invoqués par le recourant concernent un ancien médecin-chef (psychiatre) de la Clinique de psychiatrie de l'Hôpital H., ainsi qu'un infirmier de cette clinique de psychiatrie, au centre de psycho-gériatrie, et on ne voit pas qu'il soit possible de démontrer que l'établissement n'avait pas de motifs objectifs, à l'époque où il avait à se déterminer à ce sujet, d'admettre la prolongation des rapports de service.
Le recourant se prévaut par ailleurs en vain de la protection de la bonne foi, car il ne pouvait pas ignorer que la décision à prendre dépendait de son employeur, déjà sur le vu de l'information qui lui avait été communiquée le 23 octobre 2007. Des assurances ne lui ont pas été données par l'employeur, et les renseignements qu'il a obtenus de la Caisse de pensions de l'Etat concernaient le droit à la rente et le montant de celle-ci en fonction de l'âge au moment de la cessation des rapports de service, renseignements que l'intéressé ne pouvait pas comprendre de bonne foi comme la promesse d'un libre choix en sa faveur. Il ne pouvait en tout cas pas en déduire que l'autorisation de poursuivre son activité après 62 ans était du ressort de la (seule) caisse de pensions.
Au surplus, ni les dispositions de la LCPFPub, entrées en vigueur le 1er janvier 2010, ni les modifications de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42) ne peuvent avoir une incidence sur l'application, de la manière exposée ci-dessus, de l'article 3.1. al. 2 CCT Santé 21. Pour les motifs exposés, la première (art. 33 al. 3 et 4) n'impose pas à l'employeur l'obligation d'accepter dans tous les cas la prolongation des rapports de service, mais règle le droit à la rente. La seconde institue, par une modification entrée également en vigueur le 1er janvier 2010, le report de la rente (par le versement d'une prestation de libre passage) lorsque l'employé doit quitter l'institution de prévoyance en raison de sa mise à la retraite mais souhaite continuer d'exercer une activité lucrative. Ces dispositions restent ainsi sans incidences sur l'issue de la présente cause.
Quant à l'incapacité de travail de plusieurs mois dont le recourant a été victime après le 31 décembre 2008, elle est également sans conséquences en l'espèce.
5. Le recours se révèle ainsi mal fondé et doit être rejeté, sans frais conformément à la jurisprudence du Tribunal administratif en matière de rapports de service de droit public, et sans dépens vu l'issue du litige (art. 47 et 48 LPJA)
Par ces motifs,
la Cour de droit public
1. Rejette le recours.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
Neuchâtel, le 14 mars 2011