A. Par décision du 4 mai 2006, le Service du commerce et des patentes (ci-après : le service) a refusé la reprise par X. du Café-restaurant V. à [...], motifs pris qu'il ne remplissait pas les conditions pour l'octroi d'une patente, et annoncé un ordre de fermeture de l'établissement après le 21 mai 2006. Cette décision a été annulée par le Département de l'économie, sur recours des intéressés, le 11 juillet 2006, l'acte attaqué étant jugé insuffisamment motivé. Le 30 juillet 2007, le service a rendu une décision annulant la patente détenue par C. parce qu'il n'exerçait plus d'activité professionnelle et refusant derechef l'octroi d'une patente à X., qui exploitait de fait l'établissement, en raison d'arriérés d'impôt et d'actes de défaut de biens. Le recours formé par la société X. Sàrl et X. a été déclaré irrecevable parce que tardif par le Département de l'économie le 12 octobre 2007, décision confirmée par arrêt du Tribunal administratif du 22 janvier 2008.
Le service a requis la fermeture de l'établissement par la police, mais a retiré cet ordre le 5 novembre 2008, les intéressés ayant fait valoir qu'une telle mesure était illégale en l'absence de décision formelle et au surplus inadéquate. Par décision du 22 juin 2009, le service a exposé que, l'Auberge V. étant exploitée de manière non conforme, puisque la patente de C. avait été annulée et que l'octroi d'une patente à X. avait été refusée, que l'exploitation de l'auberge n'était donc pas autorisée, et qu'il ordonnait sa fermeture avec effet au 31 décembre 2009.
X. et X. Sàrl ont recouru contre cet acte devant le Département de l'économie, faisant valoir que le refus de patente pour les motifs avancés par le service était contraire au droit fédéral (LMI) et aux principes constitutionnels fédéraux et cantonaux, et que son exécution ajouterait une injustice à l'illégalité. Par décision du 18 mars 2010, le département a rejeté le recours et statué que l'Auberge V. devra être fermée dans un délai de 3 mois à compter de l'entrée en force de sa décision.
B. X. et X. Sàrl interjettent recours devant le Tribunal administratif contre cette dernière décision, concluant à l'annulation de celle-ci et de la décision du service (actuellement : Office du commerce) du 20 août 2009, invoquant un abus du pouvoir d'appréciation et une inégalité de traitement. Ils soutiennent, comme déjà dans les procédures antérieures, que l'actuelle loi sur les établissements publics est en révision parce qu'elle n'est plus conforme au droit fédéral, que celui-ci ne permet pas de lui refuser une patente pour les motifs invoqués, et qu'une décision d'exécution peut être contestée valablement si la décision sur laquelle elle se fonde viole un droit fondamental ou si elle est nulle de plein droit.
C. Le département ne formule pas d'observations et l'office intimé conclut implicitement au rejet du recours.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite désormais les causes qui avaient été déférées à celui-ci (art.47, 83 OJN). Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon l'article 33 al. 1 let. e et f de la loi sur les établissements publics (LEP) du 1er février 1993 (RSN 933.10), ne peuvent obtenir une patente les personnes débitrices d'un canton ou d'une commune suisse pour impôts arriérés, amendes, frais de justice ou autres créances de droit public, ou qui sont en faillite, ou qui sont l'objet d'une saisie infructueuse, tant et aussi longtemps qu'elles n'ont pas désintéressé leurs créanciers. Le Service du commerce et des patentes a estimé, et l'office du commerce estime toujours, que puisque X. se trouve dans la situation visée par cette disposition, l'octroi d'une patente est exclu quand bien même il exploite depuis de nombreuses années l'Auberge V. (d'abord avec C., entre-temps décédé) et quand bien même la loi actuelle serait considérée comme contraire aux dispositions du droit fédéral, aussi longtemps qu'une nouvelle loi n'a pas remplacé l'ancien texte. On relève à ce propos qu'un projet de loi sur la police du commerce et les établissements publics a été soumis par le Conseil d'Etat au Grand conseil le 21 mai 2008, mais que la loi adoptée par le Grand conseil a été rejetée en votation populaire, de sorte que le projet est à nouveau pendant devant l'autorité législative.
3. Le litige porte sur la décision du service du 22 juin 2009 qui ordonne la fermeture de l'Auberge V. Il ne s'agit pas d'une mesure relative à l'exécution d'une décision, contre laquelle un recours ne serait pas recevable en application de l'article 29 let. c LPJA. Par rapport au refus de patente, et même si elle en est une conséquence, elle constitue en effet une décision imposant des obligations nouvelles. Elle peut donc être déférée à l'autorité de recours, comme peut l'être aussi, par exemple, un ordre de démolir une construction dont l'illicéité a été au préalable définitivement établie (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 31 et 131).
4. Il est exact que l'autorité est tenue, en principe, d'appliquer les lois en vigueur tant qu'elles n'ont pas été abrogées. Il n'est pas contesté – et il n'y a donc pas lieu d'examiner plus avant cette question – que le recourant X. ne satisfait pas aux exigences de la disposition de la LEP susmentionnée, ce qui est à l'origine du refus de patente, apparemment à l'exclusion d'autres motifs. Ce refus est entré en force, après l'arrêt du Tribunal administratif du 22 janvier 2008, en raison d'un recours tardif.
Cela étant, il n'est pas possible d'anticiper sur le contenu futur de la nouvelle loi en préparation, laquelle fait l'objet, après un échec devant le peuple, de débats devant le Grand conseil alimentés par les intérêts opposés des parties concernées. Les recourants font toutefois valoir une inégalité de traitement résultant du fait que les titulaires d'une autorisation d'exploiter une établissement public délivrée dans un autre canton peuvent obtenir une patente dans le canton de Neuchâtel en vertu de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), alors même qu'ils ne satisfont pas à l'exigence de l'article 33 al. 1 let. e et f LEP. Il n'est pas contestable qu'une telle conséquence de l'application du droit fédéral soit possible, et l'intimé l'admet d'ailleurs. En effet, selon le procès-verbal de la discussion tenue le 11 octobre 2006 entre les représentants du service intimé, un représentant de la Commune de [...] et les recourants, cette question a été évoquée. Le chef du service a indiqué à cette occasion, que, "sauf erreur, on peut octroyer une patente à une personne faisant l'objet d'actes de défaut de biens si elle a exploité durant quelques années dans un autre canton et si elle peut l'attester", citant le cas d'une personne qui a déposé une autorisation d'exploiter et faisait l'objet d'actes de défaut de biens et précisant qu'en l'occurrence "la patente lui a été accordée car cette personne a pu prouver qu'elle avait exploité avec succès pendant des années dans le canton de Berne". En revanche, selon le service, "si cette personne devait à nouveau faire l'objet d'actes de défaut de biens dans notre canton, cela constituerait un motif de retrait de patente, comme c'est actuellement le cas pour tout le monde".
Il n'y a pas lieu de se prononcer ici sur la pertinence de cette dernière affirmation. Il est par contre évident que la situation décrite par l'intimé représente une discrimination (à l'envers) car on ne voit pas comment on pourrait justifier le refus à un administré, par son propre canton, de ce qu'il demande pour un motif qui ne s'applique pas à celui qui veut s'installer mais vient d'un autre canton. Dès lors, pour des raisons d'égalité de traitement, le recours se révèle fondé et doit être admis, le refus de patente ne pouvant pas – sous réserve d'éventuels autres motifs – valablement entraîner la fermeture de l'établissement. La Cour de céans n'a cependant pas à se prononcer sur le fond, de sorte que la cause sera renvoyée au Département de l'économie pour, au besoin, instruction complémentaire et nouvelle décision.
5. Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais et les recourants ont droit à une indemnité de dépens. Le mandataire de ceux-ci a indiqué par lettre du 31 mai 2011 qu'il avait déployé une activité de 13 heures dans la procédure consécutive à la décision du 22 juin 2009 (recherches juridiques, deux conférences avec le client, quatre correspondances, rédaction de deux recours), ses menus frais et débours étant estimés à 50 francs. Les dépens que le tribunal peut allouer ne couvrent que la procédure qui s'est déroulée devant lui. Dans celle-ci, le mandataire a repris l'argumentation qu'il avait développée devant l'autorité inférieure de recours, sans autres moyens nouveaux, et son intervention se limite la rédaction du recours. Il y a lieu de considérer que cela ne peut raisonnablement pas avoir excédé quelque 4 heures. Au tarif moyen de 250 francs l'heure, généralement appliqué depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, de l'arrêté temporaire fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative, les dépens serons ainsi fixés à 1'000 francs, plus les frais et débours allégués par 50 francs.
Par ces motifs,
la Cour de droit public
1. Admet le recours, annule la décision du Département de l'économie du 18 mars 2010 et renvoie la cause audit département au sens des considérants.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice et ordonne la restitution aux recourants de leur avance de frais.
3. Alloue aux recourants une indemnité de dépens de 1'050 francs à charge de l'Etat.
Neuchâtel, le 10 juin 2011
Art. 8 Cst
Egalité
1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
2 Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique.
3 L’homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l’égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
4 La loi prévoit des mesures en vue d’éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.