Réf. : CHAC.2009.1

A. Le 1er décembre 2008, un rapport de la police cantonale, faisant suite à une réquisition du 10 octobre 2008 du ministère public, est parvenu à l'Autorité tutélaire pénale de La Chaux-de-Fonds. Ce rapport, auquel il manquait des pages, relate deux séries d'événements qui se sont déroulés au cimetière communal de La Chaux-de-Fonds, le premier le vendredi 5 septembre 2008, le second le 4 octobre 2008.

Dans le premier cas, la police a été avisée le dimanche 7 septembre 2008 qu'un certain nombre de croix religieuses en bois avaient été retournées. On fait état de treize lésés/victimes. Les auteurs sont une bande de mineurs qui, dans la soirée du vendredi 5 septembre 2008, se sont rendus au cimetière, se sont assis sur plusieurs tombes, ont renversé l'une d'elles, endommagé une autre avec de la cire de bougie, déterré plusieurs croix qu'ils ont replacées à l'envers; les jeunes ont également emporté quelques croix pour finalement les remettre en place le lendemain des faits. L'un des mineurs a dessiné par terre un tag représentant un pentogramme satanique. Sont annexés au rapport de police les procès-verbaux d'audition des jeunes impliqués. Parmi ceux-ci figure C., né le 9 septembre 1992. Le 10 novembre 2008, ce dernier a expliqué aux policiers qu'il s'était rendu au cimetière boire des bières et discuter avec quelques copains; il a reconnu qu'il avait enlevé une croix pour rigoler et qu'il en avait retourné six ou sept autres. C. est aussi mis en cause par B., qui déclare qu'il a replanté des croix à l'envers, par M. qui indique que c'est lui qui a eu l'idée de retourner les croix, en précisant qu'ils sont restés dans le cimetière jusqu'à ce que la police arrive. H. raconte qu'à un moment, T., C., B. et lui-même se sont "posés" sur le pourtour des tombes pour boire, que certains d'entre eux ont tenté de mettre le feu à une croix au moyen de spray de peinture que T. avait dans son sac, que celui-ci a fait des tags sur le sol, en rapportant que C. lui a dit qu'il avait planté des croix à l'envers. R. confirme que quelques croix ont été emportées par les jeunes gens et emmenées chez T. . E., qui, lui, est impliqué dans le deuxième événement survenu en octobre 2008, ajoute que C. s'est vanté d'avoir fait des pentacles sur une église à La Chaux-de-Fonds, probablement le Temple-Allemand.

B. Le 29 novembre 2008, un officier de police judiciaire a ordonné que les divers protagonistes soient soumis à la prise de photographies, d'empreintes et à un prélèvement d'ADN. Les ordonnances de mesures d'identification sont établies sur une formule pré-imprimée qui doit être signée par la personne concernée, outre l'officier de police judiciaire, et contient l'indication expresse que l'intéressé(e) prend acte que, selon l'article 7 al.2 de la loi sur les profils d'ADN, il (ou elle) peut contester la décision de l'officier de police judiciaire auprès de l'autorité d'instruction. Les ordonnances de mesures d'identification concernant la présente affaire sont datées respectivement des 28 novembre, 13 octobre, 21 novembre, 24 novembre, 13 octobre et 11 octobre 2008. Le dossier soumis à la Chambre d'accusation ne contient pas de copie de l'ordonnance concernant C..

C. Le 26 novembre 2008, le père de C., s'est adressé à l'Autorité tutélaire du district de La Chaux-de-Fonds pour manifester sa volonté de s'opposer aux mesures d'identification prévues. A l'appui, il faisait valoir que son fils avait admis s'être rendu au cimetière avec d'autres jeunes, et y avoir consommé de la bière puis avoir placé une croix à l'envers, remise ensuite en place correctement. Sans contester la "stupidité de l'acte", il relevait que C. n'avait jamais été l'objet d'une enquête pénale, qu'il avait admis les faits, qu'il était douteux qu'il tombe sous le coup de l'article 262 CP et qu'on ne le soupçonnait pas d'autres infractions. Il alléguait qu'aucun intérêt public ne justifiait la mesure ordonnée. Le jeune homme n'avait pas d'antécédents. Il n'avait pas participé aux déprédations commises environ 3 mois plus tard. En droit pénal des mineurs, les critères posés par la jurisprudence – celle citée étant relative à la prise de photographies ou d'empreintes digitales – auraient dû être interprétés plus strictement. Par courrier du 6 décembre 2008, l'opposant invoquait encore un récent arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme en la cause S. et Marper contre Royaume-Uni, concernant la conservation de l'ADN et d'empreintes digitales.

D. Par ordonnance du 9 décembre 2008, dont est recours, la présidente de l'Autorité tutélaire pénale du district de La Chaux-de-Fonds a confirmé les prélèvements litigieux. Elle a considéré que C. était impliqué dans le cadre d'une instruction ouverte non seulement pour atteinte à la paix des morts au sens de l'article 262 CP mais également pour dommages à la propriété au sens de l'article 144 CP, qu'elle avait donné son accord oral pour que le jeune homme soit convoqué téléphoniquement par la police, afin de procéder à des mesures d'identification, que les conditions de l'article 3 al.1 de la loi fédérale sur les profils d'ADN, du 20 juin 2003, étaient réalisées, que les déclarations d'C. étaient contredites par certains de ses comparses, qu'il convenait de déterminer combien de croix il avait manipulé, que, visant à la recherche de la vérité, les mesures discutées répondaient à un intérêt public évident et qu'elles étaient conformes au principe de la proportionnalité. La présidente de l'Autorité tutélaire a aussi écarté la requête de l'intéressé d'être, à titre subsidiaire, entendu par la police après que son mandataire aurait pu prendre connaissance du dossier.

E. C. et son père recourent contre l'ordonnance du 9 décembre 2008. Ils font valoir que les mesures ordonnées le 9 décembre constituent une atteinte à la liberté personnelle de C. et qu'elles violent la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 septembre 1989, la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que la Constitution fédérale. Leurs divers arguments seront examinés ci-dessous plus en détail dans la mesure utile. Ils concluent à l'annulation de l'ordonnance attaquée sous suite de frais.

La présidente de l'autorité tutélaire conclut implicitement au rejet du recours dans ses observations du 9 janvier 2009.

F. Par décision présidentielle du 14 janvier 2009, le recours, adressé à la Cour de cassation pénale, a été transmis à la Chambre d'accusation.

G. A la demande de la Chambre d'accusation, le dossier mis à jour et complété de l'affaire lui a été adressé le 17 février 2009.

C O N S I D E R A N T

1. Déposé dans les 10 jours contre une décision du président de l'autorité tutélaire et transmis à la Chambre d'accusation, le recours est recevable (art.17 LPMin, en relation avec l'art. 2 LPMin).

2. Saisie d'un recours, la Chambre d'accusation statue sur la base du dossier tel que l'autorité inférieure l'avait en main, à moins qu'il ne convienne d'élucider des questions de procédure.

3. La loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs (DPMin) ne contient pas de dispositions particulières sur les constatations médico-légales ou les prélèvements d'ADN. La loi cantonale sur la procédure pénale applicable aux mineurs (LPMin) ne règle pas non plus spécialement le sujet. On se référera dès lors par analogie aux dispositions du code de procédure pénale, dans la mesure conciliable avec les principes qui régissent la DPMin (art.2 LPMin).

4. La prise de photographies ou d'empreintes digitales touche sans conteste à la sphère intime de l'individu et constitue, partant, une atteinte à la liberté personnelle (ATF 109 Ia 146 cons.6, p.155). Même s'il est de peu de gravité, le prélèvement d'ADN au moyen d'un frottis de la muqueuse jugale représente en outre une atteinte à l'intégrité physique (SJ 2002 p.531). L'établissement du profil d'ADN et l'exploitation de cette information constituent un emploi de données personnelles. Les recourants peuvent donc invoquer les article 10 et 13 Cst. (SJ 2002 p.531), sans compter l'article 11 Cst. qui dispose que les enfants et les jeunes ont droit à une protection particulière.

Une restriction aux droits fondamentaux est possible aux conditions posées par l'article 36 Cst. : elle doit être fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public et proportionnée au but visé.

La loi fédérale sur les profils d'ADN, du 20 juin 2003, dispose, en son article 3, qu'un prélèvement, par exemple un frottis de la muqueuse jugale, peut être effectué pour élucider un crime ou un délit aux fins d'analyse de l'ADN sur les suspects. L'article 7 indique que ce sont la police, l'autorité d'instruction pénale ou le tribunal pénal qui peuvent ordonner une telle mesure. Lorsque la police ordonne un prélèvement d'échantillon, elle informe la personne concernée de son droit de contester la décision auprès de l'autorité d'instruction pénale. En cas de contestation, l'exécution du prélèvement n'est effectuée que si l'autorité d'instruction pénale confirme la décision. Selon l'article 9, l'autorité qui a ordonné la mesure fait procéder à la destruction de l'échantillon s'il est avéré que la personne en cause ne peut être l'auteur du crime ou du délit. Selon l'article 11, sont saisis dans le système d'information les profils d'ADN les personnes soupçonnées d'avoir commis un crime ou un délit ou d'y avoir participé, ainsi que les personnes condamnées. Ne sont pas saisis les profils d'ADN des personnes dont il s'est avéré qu'elles ne pouvaient être l'auteur du crime ou du délit dont elles ont été soupçonnées ainsi que des personnes impliquées dans une procédure qui s'est conclue par un non-lieu. L'article 16 règle l'effacement des profils d'ADN des personnes, établis en vertu des articles 3 et 5, qui doit être effectué sitôt qu'il s'avère, au cours de la procédure, que la personne en cause ne peut être l'auteur du crime ou du délit, ou dans certains délais dépendant de la gravité de la peine prononcée. Parfois, l'office soumet l'effacement à l'approbation de l'autorité judiciaire compétente, à des conditions fixées à l'article 17. L'effacement des profils d'ADN est par ailleurs réglé, en droit cantonal neuchâtelois, dans un arrêté du 21 décembre 2005 (RSN 322. 002).

Dans le message relatif à la loi sur les profils d'ADN (FF 2003 p.3981), le Conseil fédéral propose de recourir largement à l'analyse de l'ADN, afin de parvenir à éclaircir par ce biais un grand nombre de délits (FF 2001, p.29 et 30), en relevant que l'emploi répandu de l'analyse d'ADN implique un mécanisme de contrôle. Plus on établit de profils d'ADN de personnes suspectes, plus le nombre de personnes dont on ne peut en définitive prouver qu'elles auraient commis un délit est élevé. Il faut donc concéder à ces personnes le droit de faire effacer les données si leur traitement signalétique et l'établissement de leur profil d'ADN se sont avérés ultérieurement sans fondement (FF 2001 p.30).

En admettant, afin de disposer d'un service d'informations efficaces dans la lutte contre le crime, que la saisie des profils d'ADN de personnes seulement soupçonnées d'avoir commis certaines infractions était licite, même lorsque l'analyse est effectuée par routine sans que sa pertinence pour la procédure puisse être déterminée d'emblée (FF 2001 p.29) et sous réserve du droit d'effacement dans certaines conditions, le législateur a en même temps indirectement considéré que cette démarche était d'intérêt public et proportionnée à l'atteinte de peu de gravité qu'elle porte aux droits fondamentaux.

Le Tribunal fédéral est aussi d'avis qu'un prélèvement d'ADN n'est en soi pas une atteinte grave (ATF 128 II 259 cons.3.3, p.269/270; 130 I 65 cons.3.3, arrêt de la CHAC du 1er juillet 2004 dans la cause CHAC.2004.10 publié sur internet le 14 avril 2008).

5. D'après l'article 97a CPP, les officiers de police judiciaires peuvent ordonner des mesures d'identification, telles que la prise de photographies ou d'empreintes. Selon l'article 98b CPP, aux conditions fixées par la législation fédérale, les officiers de police judiciaire peuvent aussi ordonner, en vue de l'établissement d'un profil d'ADN, le prélèvement non invasif d'échantillons sur des personnes et l'analyse de ces échantillons, ainsi que, notamment, l'analyse de traces. Lorsque l'officier de police judiciaire ordonne un prélèvement d'échantillon, il informe la personne concernée de son droit de contester cette décision auprès du juge saisi de la cause, à défaut, auprès du ministère public. La décision du ministère public peut faire l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation.

Selon la jurisprudence cantonale, les mesures d'identification, établies de façon irrégulière, mais qui ne semblent pas à première vue illégales, si bien qu'elles pourraient de toute façon à nouveau être ordonnées et effectuées dans le respect des règles en vigueur, peuvent être admises (arrêt CHAC précité, se référant à RJN 2001 p.176 cons.3b et c).

6. Si, lorsqu'ils se sont opposés en premier lieu à l'ordonnance de prélèvement, les recourants discutaient uniquement la prise de photographies et d'empreintes digitales, l'argumentation développée dans le recours ne concerne que la prise d'ADN. Dans ces conditions, il n'y a lieu que d'examiner la légalité de ce dernier prélèvement, faute de motivation recevable en ce qui concerne les deux autres éléments.

7. Il ressort de ce qui précède que le prélèvement d'ADN repose sur une base légale. Les conditions de la loi fédérale sont réalisées : le jeune C. est non seulement recherché pour infraction à l'article 262 CP, mais il pourrait également s'être rendu coupable d'atteinte à la propriété et de vol. S'il est vrai que la réalisation des conditions de l'article 262 ch.1 CP peut être discutée, le dossier contient en l'état suffisamment d'éléments également pour que les infractions d'atteinte à la propriété – même si l'ébauche de rapport figurant dans le dossier soumis à la présidente de l'autorité tutélaire indiquait qu'il n'y avait pour l'heure pas de dommages – soient réalisées : en effet, une pierre tombale a été abattue, de la cire s'est répandue, des tags ont été dessinés non seulement à l'intérieur du cimetière, mais aussi peut-être par C. sur le Temple-Allemand; il est possible que le jeune homme ait participé au vol des croix finalement rendues.

Les recourants soutiennent que la prise d'ADN est inefficace, vu l'écoulement du temps entre le moment où C. a manipulé les croix et celui du prélèvement. Cette affirmation n'est étayée par aucune démonstration. Au contraire, les développements récents de certaines affaires criminelles en France, largement relayés par les médias, viennent contredire cette opinion. Il est vrai que l'âge de C. impose un soin tout particulier dans la pesée des intérêts en présence. Le droit pénal des mineurs a notamment pour but de protéger la vie privée des jeunes dans le contexte des procédures pénales et de leur éviter tout préjudice qui pourrait résulter de la conservation par les autorités, après un acquittement, de données privées les concernant. Néanmoins, il paraît que, dans la mesure où les mineurs disposent du droit de faire détruire les échantillons prélevés et effacer les inscriptions enregistrées dans les fichiers à certaines conditions énumérées plus haut, l'intérêt public à élucider les infractions en cause est prépondérant (ATF 128 II 259 précité). L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause S. et Marper contre Royaume-Uni du 4 décembre 2008 (requêtes no 30562/04 et 30566/04) considère comme contraire à l'article 8 CEDH le fait pour un Etat de permettre la conservation d'empreintes digitales et de données ADN de requérants mineurs, qui ont été soupçonnés d'avoir commis certaines infractions pénales mais n'ont pas été condamnés, sans limite dans le temps. En l'espèce, la situation est différente. S'il fait l'objet d'un acquittement, le recourant pourra obtenir immédiatement la destruction et l'effacement des inscriptions. S'il fait l'objet d'un non-lieu ou s'il est condamné, il jouira de la garantie d'un effacement des données recueillies au bout d'un certain délai, conformément à la loi sur les profils ADN et ses dispositions d'application.

7. Les recourants se plaignent d'une violation de la présomption d'innocence, en relevant quelques expressions utilisées dans le rapport de police. Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ce grief, dans la mesure où le jeune homme a avoué certains des actes qu'on lui reproche.

8. Le dossier soumis à l'autorité tutélaire pénale, tel qu'il a pu être consulté par les recourants et leur mandataire au moment de l'opposition, ne contenait pas l'ordre de prélèvement concernant C.. Cela ne saurait conduire à l'annulation de la mesure. Les recourants ne prétendent pas qu'une telle décision n'ait pas existé, mais se plaignent qu'elle ait été notifiée par un officier de police. On a vu que la compétence d'ordonner des prélèvements appartient précisément aux officiers de police. C. et son père ont pu faire usage de leur droit de contester les mesures le concernant. La Chambre d'accusation a déjà eu l'occasion de préciser que l'officier de police judiciaire n'a pas l'obligation de notifier en copie aux intéressés une ordonnance de mesures d'identification (RJN 2006 p.176). Enfin, la manière dont les prélèvements auraient été notifiés à d'autres prévenus n'a pas à être examinée dans la présente procédure.

9. On peut se demander si la validité des mesures d'identification n'aurait pas dû faire l'objet d'une opposition auprès du ministère public et non auprès du président de l'autorité tutélaire pénale : apparemment, à ce moment-là, seule une enquête préliminaire diligentée par le ministère public était en cours. Les recourants ne soulèvent pas ce grief. Dans la mesure où, de toute façon, la voie de recours contre une décision éventuelle du ministère public aurait été la Chambre d'accusation, cette informalité ne peut pas conduire à l'annulation de l'ordonnance attaquée.

10. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais de la cause seront à la charge des recourants.

Par ces motifs,
LA CHAMBRE D’ACCUSATION

1. Rejette le recours dans la mesure de sa recevabilité.

2. Met à la charge des recourants, solidairement entre eux, les frais de justice arrêtés à 770 francs.

Neuchâtel, le 8 avril 2009

AU NOM DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION

Le greffier La présidente

Art. 8 CEDH

Droit au respect de la vie privée et familiale

1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et queelle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.