Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 25.08.2009 Réf. 6B_515/2009

Réf. : CHAC.2008.78

A.                                         X. était président du Tribunal civil du district de Neuchâtel. Lors de la session du Grand Conseil du 28 mai 2008, il n'a pas été réélu, conformément à la recommandation négative de la Commission judiciaire (préavis communiqué à l'intéressé en novembre 2007). La non-réélection d'un juge déjà en fonction étant exceptionnelle, l'affaire a fait l'objet d'un communiqué de presse de la part de la Commission judiciaire, ainsi que de divers articles dans les médias. Le président de la Commission judiciaire, Y., a donné une interview télévisée à la chaîne locale Canal Alpha+.

                       Le 15 juillet 2008, Y. a adressé au procureur général un courrier contenant un article du journal "L'Express", […], mentionnant notamment que, en tant que président de la Commission judiciaire, il aurait violé le secret de fonction et relayé des accusations mensongères au préjudice de X.. Craignant que ce dernier ne dépose une plainte pénale contre lui, Y. demandait au Ministère public de constater qu'il n'avait commis aucune faute et, le cas échéant, de classer la plainte qui pourrait lui parvenir.

                       Le 15 juillet 2008, le procureur général a répondu à Y. que sur la base des éléments dont il disposait, il ne voyait aucun motif d'ouvrir d'office une enquête contre lui pour violation du secret de fonction. Cette lettre a été envoyée en copie pour information à X.. Celui-ci, le 22 juillet 2008, a annoncé qu'il déposerait plainte contre Y. non seulement pour les faits dont il avait été question plus haut, mais également en se fondant sur d'autres éléments.

B.                                         X. a déposé sa plainte à l'encontre de Y. le 25 août 2008, pour calomnie, diffamation, injure et violation du secret de fonction. La plainte se divisait en trois volets, le premier ayant trait aux propos tenus par Y. aux membres du groupe politique Z. du Grand Conseil avant les élections judiciaires, le second à la teneur du communiqué de presse et le troisième aux déclarations de Y. devant les caméras de Canal Alpha+.

                       Le premier volet se subdivisait en deux branches. X. reprochait à Y. d'avoir tenu des propos calomnieux, d'une part dans ses commentaires concernant une plainte émanant d'un justiciable mécontent, W., formulée postérieurement à l'audition du juge par la Commission judiciaire et, d'autre part, à propos d'une dénonciation auprès du Conseil de la magistrature émanant de ses collègues du Tribunal du district de Neuchâtel. Y. aurait déclaré aux membres du groupe politique Z. avant les élections que cette dénonciation était elle aussi fondée, au point de constituer un motif de plus de ne pas réélire le juge X..

                       En ce qui concerne le communiqué de presse, X. était d'avis qu'il contenait des attaques particulièrement graves contre lui. Le plaignant s'attachait à démontrer que ces accusations reposaient sur des ragots, sans fondement. Le président de la Commission judiciaire aurait pu atteindre son but simplement en rendant publiquement une recommandation de vote négative limitée à l'inadéquation, à son sens, du juge X. dans sa fonction, sans détruire son image et porter atteinte à sa carrière et à sa reconversion professionnelle. La divulgation aux médias des critiques émises dans le cadre de rapports et d'auditions internes violait de surcroît le secret de fonction.

                       En ce qui concerne les déclarations de Y. devant les caméras de Canal Alpha+, X. reprochait en particulier au président de la Commission judiciaire d'avoir indiqué qu'il y avait "bien évidemment d'autres choses" justifiant sa non-réélection, mais qu'il était "soumis au secret de fonction", le communiqué de presse relatant "à peu près le 20 %, tout au plus le 20% de tous les éléments que nous savons". X. estimait que si Y. se référait à la plainte de W. ou à celle de ses collègues, il s'agissait de calomnie, dans la mesure où Y. savait que les plaintes n'étaient pas jugées à ce stade, qu'il n'avait aucune preuve concrète qu'elles auraient été fondées ni que le magistrat aurait commis d'éventuels autres faits reprochables supplémentaires. De nombreuses interrogations et rumeurs infondées étaient nées dans la population suite à ces propos, propices à tous les fantasmes populaires et suscitant une idée générale de nombreux mauvais comportements inavouables de sa part. L'ex-juge avait été interpellé dans la rue par plusieurs personnes pour lui demander de quoi il pouvait bien s'agir; il avait été harcelé par des journalistes le questionnant sans cesse sur ces fameux 80%. Pour s'être référé à un grand nombre (plus de 80%) de soi-disant comportements blâmables supplémentaires dont la commission aurait eu connaissance, Y. devrait aussi être sanctionné pour une violation du secret de fonction.

                       Etaient annexés à la plainte une dizaine de documents.

C.                                        Par ordonnance du 5 septembre 2008, le procureur général a ordonné le classement de la plainte. Il a retenu que le fait pour Y. d'avoir évoqué devant le groupe politique Z. l'e-mail émanant de W. et celui d'avoir dit à cette occasion que les griefs paraissaient fondés au point de constituer des motifs supplémentaires de ne pas réélire le juge X. ne pouvaient pas constituer une violation du secret de fonction. Ce message avait été adressé à tous les présidents des groupes politiques du Grand Conseil et n'avait rien de secret. S'agissant d'une éventuelle atteinte à l'honneur, même si le président de la Commission judiciaire avait dit, devant son groupe, que les griefs du justiciable lui paraissaient fondés, il n'aurait fait qu'émettre un avis dans le cadre d'une discussion politique; cela ne pouvait constituer une infraction pénale.

                       Avoir fait état, devant le groupe des députés du groupe politique Z. et lors de la même séance, de la plainte disciplinaire déposée contre le plaignant le 1er avril 2008 par ses collègues du Tribunal du district de Neuchâtel – qui lui reprochaient en particulier d'avoir vidé son bureau alors même qu'il était encore en fonction pour quelques mois au moins et malade pour une durée a priori limitée – et avoir dit à cette occasion que la critique lui paraissait "fondée au point de constituer un motif de plus de ne pas réélire le juge X." ne pouvait constituer une atteinte à l'honneur de X. : les collègues de celui-ci lui reprochaient une attitude irresponsable, mais pas une conduite contraire à l'honneur. On ne pouvait voir une violation du secret de fonction dans la mention éventuelle par le président de la Commission judiciaire et devant le groupe des députés, d'une plainte disciplinaire dont il avait appris l'existence en sa qualité de membre suppléant du Conseil de la magistrature. La création du Conseil de la magistrature avait notamment pour but d'ouvrir un lieu de dialogue entre les pouvoirs, afin de permettre certains échanges d'informations pour prévenir la naissance de conflits. Il fallait donc admettre que certaines informations dont un membre suppléant du Conseil de la magistrature avait connaissance dans le cadre des travaux de ce conseil soient ensuite portées à la connaissance de la Commission judiciaire dont il était aussi membre, puis, si nécessaire, des députés. En particulier, quand il était question de la réélection ou de la non-réélection d'un  juge, ce transfert d'informations devait avoir lieu. Dans un tel contexte, le secret de fonction, au sens de l'article 320 CP, ne pouvait pas être interprété de manière trop stricte.

                       Le communiqué publié par la Commission judiciaire après la non-réélection de X. mentionnait, parmi les problèmes évoqués au sujet du plaignant, un "comportement inadéquat vis-à-vis des justiciables, des avocats et du personnel du greffe" et indiquait que des points concordants étaient ressortis des auditions effectuées, soit que les compétences juridiques de X. n'étaient pas remises en cause, mais que des traits de caractère étaient apparus, à savoir "manque de maturité, absence du sens des responsabilités, manque de confiance en soi, relations difficiles avec les collaborateurs du greffe". Selon le procureur général, ce communiqué ne portait pas atteinte à l'honneur du juge. Il s'agissait de critiques de ses qualités professionnelles et de ses aptitudes – notamment psychologiques – à la fonction qu'il occupait. Le lecteur pouvait être amené à douter des compétences professionnelles de X., mais il ne pouvait pas conclure du communiqué que l'intéressé serait malhonnête, aurait abusé des pouvoirs de sa charge, aurait commis des malversations ou aurait eu d'une autre manière une conduite contraire à l'honneur. Au demeurant, le communiqué donnait une large place à la position du plaignant. Le lecteur pouvait ainsi apprendre que celui-ci ne partageait pas l'appréciation de la Commission judiciaire et des personnes entendues par celle-ci et qu'il se réservait de porter l'affaire sur la place publique. Le communiqué reprenant ce qui avait été dit aux députés, lors du débat au Grand Conseil sur les élections judiciaires, Grand Conseil qui siégeait en audience publique, il ne pouvait y avoir violation du secret de fonction.

                       Le procureur général a estimé que Y. n'avait pas enfreint l'article 320 CP dans les propos tenus à Canal Alpha+ peu après la non-réélection de X.. Le fait de dire que la Commission judiciaire n'avait pas publié toutes ses informations, en raison du secret de fonction, n'enfreignait pas non plus les articles 173ss CP. C'était d'ailleurs un fait objectif que la Commission judiciaire n'avait pas tout dit dans son communiqué. Par exemple, elle n'avait pas relaté des explications concrètes données par un ancien bâtonnier et les collègues du plaignant, se contentant d'indiquer les conclusions générales qu'elle en avait tirées. Au cours de discussions à l'interne du Conseil de la magistrature, certains éléments au sujet du plaignant avaient été évoqués, formellement ou informellement; les députés membres et suppléants de ce conseil et en même temps membres de la Commission judiciaire en avaient eu connaissance. Il y avait forcément aussi "d'autres choses" que ce qui était fourni aux médias. Les propos de Y. laissaient certes entendre au public que les reproches mentionnés expressément n'étaient pas les seuls à avoir été pris en considération, mais cela ne signifiait pas pour autant que les autres choses auraient été plus graves que ce qui avait été communiqué. Quant à la proportion entre ce qui était divulgué et ce qui ne l'était pas, elle n'était qu'une question d'appréciation, irrelevante en l'espèce.

                       Enfin, par surabondance de motifs, le procureur général a considéré que de toute façon la plainte devrait être classée pour des motifs d'opportunité. Si l'honneur de X. avait été atteint, le plaignant lui-même l'aurait déjà réparé, par des contre-attaques vives et parfois blessantes pour un certain nombre de personnes, qui n'avaient pas riposté. X. n'était plus juge depuis le 1er septembre 2008. Que toute l'affaire trouve maintenant son épilogue, y compris sur le plan judiciaire, semblait raisonnable.

D.                                        X. recourt contre l'ordonnance de classement à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal. Il invoque d'abord une violation des garanties de procédure, en soutenant que le procureur général, également secrétaire du Conseil de la magistrature et devant, comme tel, avoir pris part à des séances de ce conseil où "l'affaire X." a été discutée, aurait dû se récuser. La conclusion moralisatrice de l'ordonnance attaquée démontrerait au surplus le parti pris du procureur général. Elle laisserait transparaître la volonté des autorités neuchâteloises d'en finir avec l'affaire. Le recourant se réfère ainsi à l'article 35 CPP pour demander l'annulation de la décision entreprise.

                       En deuxième lieu, le recourant invoque la violation des articles 174, subsidiairement 173 CP. Dans la première branche de son argumentation à ce sujet, il maintient que le contenu du rapport de la Commission judiciaire va au-delà de ce qui est autorisé par le débat démocratique et est constitutif d'atteinte à son honneur. Le recourant déclare cependant qu'il a "pris note" que les déclarations de Y. devant le Grand Conseil sont couvertes par l'article 4 OGC. En revanche, dans la deuxième branche de son argumentation, le recourant fait valoir que les déclarations de Y. face aux médias après sa non-réélection ne sont plus couvertes par l'article 4 OGC. Selon le recourant, la non-réélection d'un magistrat est un fait rare. Pour justifier son préavis négatif, la Commission judiciaire doit avoir conduit une enquête et en avoir porté les résultats à la connaissance du Parlement. Dire, après coup, que ce qui figure dans le rapport ne représente que le 20% des griefs constitue une atteinte évidente à l'honneur. Le téléspectateur moyen pouvait ressentir le soupçon que le recourant aurait commis une ou plusieurs fautes très graves. On ne peut suivre le procureur général lorsqu'il affirme que la proportion entre ce qui est divulgué et ce qui ne l'est pas n'est qu'une question d'appréciation irrelevante. Y. doit être poursuivi pour calomnie, subsidiairement diffamation.

                       En troisième lieu, le recourant invoque la violation de l'article 320 CP. Sur Canal Alpha+, Y. a révélé qu'il y avait eu des affaires supplémentaires devant le Conseil de la magistrature. Selon le recourant, le président de la Commission judiciaire n'était pas autorisé à révéler au public, après la non-réélection, un secret confié à elle dans le cadre de sa collaboration avec le Conseil de la magistrature. Cela est d'autant plus vrai que Y. a fait apparaître ces secrets comme constituant le 80% de tout ce qui avait conduit à la non-réélection. Il est dès lors incontestable qu'il a violé le secret de fonction en s'exprimant devant les médias.

                       En dernier lieu, le recourant conteste le classement par opportunité. Il y voit un refus d'appliquer le droit fédéral et un moyen de régler le plus rapidement possible une affaire qui embarrasse les autorités neuchâteloises. Selon lui, un intérêt privé, le sien, et un intérêt public, soit que l'Etat veille au respect des règles protégeant ses citoyens et ses agents, commandent que la lumière soit faite.

                       Dès lors, le recourant conclut à l'annulation de l'ordonnance de classement du 5 septembre 2008 et à ce que le  Ministère public soit invité à suivre à l'action pénale contre Y. pour calomnie, subsidiairement diffamation, ainsi que pour violation du secret de fonction.

E.                                         Dans ses observations du 24 septembre 2008, le procureur général conteste la réalisation des conditions de la récusation. Sur le fond, il se réfère à l'ordonnance attaquée et conclut au rejet du recours.

                       Par le biais du Service juridique de l'Etat, l'intimé conclut au rejet du recours au terme de ses observations du 17 novembre 2009.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         Déposé dans les formes et délais légaux, le recours est recevable. Le recourant peut non seulement se plaindre des atteintes à son honneur, mais également invoquer la violation du secret de fonction. L'article 320 CP a non seulement pour but la défense de l'intérêt public, mais également la protection des particuliers qui pourraient subir des indiscrétions préjudiciables à leurs intérêts légitimes (art.8 ch.2 CPP; 234 CPP; Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 3e éd., N.1.1 ad art.320 CP et les références).

2.                    Selon l'article 8 al.1 CPP, le Ministère public ordonne le classement de l'affaire si les faits portés à sa connaissance ne sont pas constitutifs d'une infraction (motifs de droit), c'est-à-dire lorsque la situation juridique est parfaitement claire et que l'on peut admettre avec une quasi-certitude que les faits dénoncés ne sont pas punissables, ou encore lorsque les conditions légales de la poursuite ne sont pas ou plus données. Le  Ministère public ordonne également le classement si les charges sont manifestement insuffisantes (motifs de fait), c'est-à-dire lorsqu'il paraît certain que l'action pénale conduirait à un non-lieu pour insuffisance de charges ou à un acquittement faute de preuve. Finalement, une plainte pénale est classée lorsqu'il apparaît qu'une poursuite pénale ne répondrait à aucun intérêt digne de protection, ni public ni privé, ou serait manifestement inopportune. Saisie d'un recours, la Chambre d'accusation examine librement en fait et en droit si le classement est fondé et elle substitue sa propre appréciation à celle du  Ministère public (art.8 al.2 CPP).

3.                    Selon l'article 35 CPP, les juges ne peuvent exercer leur fonction dans une cause dans laquelle ils ont agi précédemment à un autre titre ou s'ils se trouvent avec une des parties dans un rapport d'amitié étroite ou d'inimitié personnelle, d'obligation de dépendance particulière, ou s'il existe des circonstances de nature à leur donner l'apparence de partialité dans le procès (al.1, ch.2 et 3). Quiconque se trouve dans l'un des cas prévus par le présent article est tenu de proposer sa récusation dans les formes et délai prévus par l'article 36. S'il ne le fait pas, il peut être tenu des frais qu'occasionne l'annulation de la procédure, du fait qu'il ne s'est pas récusé (al.2). Ces articles sont applicables à la récusation des officiers du ministère public (art.47 CPP), avec certaines réserves (Bauer/Cornu, no 25 ad art.35 CPP).

                       Le but de la règle énoncée à l'article 35 al.1 ch.2 CPP est d'éviter qu'une personne intervienne à plusieurs stades de la même procédure, mais dans des rôles différents. La récusation n'est pas nécessaire si l'intéressé a déjà agi par le passé à un autre titre, dans une autre procédure concernant la même personne selon la jurisprudence. Un juge au Tribunal administratif qui a participé au jugement d'une affaire de permis de construire doit se récuser pour un recours à la Chambre d'accusation contre le classement de la procédure pénale ouverte en relation avec le même permis. Le conseiller communal qui a participé à une décision interdisant la poursuite de travaux de construction ne peut fonctionner comme juré dans l'affaire concernant la construction. Le procureur général qui, alors qu'il était encore juge d'instruction, avait instruit la cause, ne peut soutenir l'accusation ensuite (Bauer/Cornu, CPP annoté, no 10ss ad art.35).

                       Indépendamment du droit de procédure cantonale, selon les articles 30 al.1 Cst et 6 § 1 CEDH, la garantie d'un tribunal indépendant et impartial permet de demander la récusation d'un magistrat dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, si une disposition interne de la part du magistrat ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en compte, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (ATF 134 I 20, cons.4.2). Compte tenu de l'importance de l'impartialité pour la confiance que doivent inspirer les tribunaux d'une société démocratique aux justiciables, une interprétation et une application restrictives de ce principe fondamental des articles 30 et 6 § 1 CEDH ne doivent pas prévaloir. Cependant, la récusation implique une certaine contradiction entre le droit à un juge impartial et le droit au juge originairement institué par la loi. Il s'ensuit que la récusation doit demeurer l'exception afin que les règles d'organisation judiciaire ne soient pas vidées de leur contenu (ATF 115 Ia 172, cons.3). Modifiant une pratique antérieure, le Tribunal fédéral a jugé que la garantie du juge naturel ne vise pas seulement le juge au sens étroit, mais aussi les magistrats de l'accusation ou de l'instruction, dans la mesure où ils exercent des fonctions juridictionnelles, à l'instar, par exemple, des représentants du Ministère public de Zurich quand ils délivrent des mandats de répression, exercent un droit de recours ou mettent fin au procès (ATF 115 Ia 224, cons.7a).

                       Le motif de récusation doit être invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'être déchu des droits de s'en prévaloir ultérieurement, en tous les cas en droit neuchâtelois pour les causes absolues de récusation (art.35 al.1 ch.1 et 2; 36 CPP; RJN 2001, p.169). En particulier, il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, de la composition incorrecte de l'autorité qui a statué, alors que le motif de récusation était déjà connu auparavant (ATF 134 I 20, cons.4.3a; 132 II 485). Cela ne signifie toutefois pas que l'identité des juges appelés à statuer doivent nécessairement être communiquée de manière expresse aux justiciables; il suffit en effet que le nom de ceux-ci ressortent d'une publication générale facilement accessible, par exemple l'annuaire officiel (ATF 128 V 82). En l'espèce, le recourant connaissait non seulement la composition du Conseil de la magistrature, mais également celle du Ministère public, et même lors du dépôt de sa plainte pénale, la précédente prise de position du procureur général à propos d'une violation de l'article 320 CP par Y.. Le recourant ne prétend pas que le procureur général aurait dû se récuser en raison de sa première prise de position, avant le dépôt de sa plainte, mais en raison de sa participation à l'instruction de plaintes disciplinaires au sein du Conseil de la magistrature. La présente procédure ne concerne toutefois pas la qualification et les suites, très éventuellement pénales, disciplinaires voire politiques, des griefs formulés contre le plaignant, mais le caractère éventuellement pénal des déclarations de Y. durant le processus électoral. Il s'agit d'affaires différentes, au sens de l'article 35 al.1 ch.2 CPP. Quant à savoir si les circonstances commandaient une récusation, au sens de l'article 35 al.1 ch.3 CPP, la question est posée tardivement, au stade du recours.

4.                   Le recourant ne soutient plus, devant la Chambre d'accusation, que l'intimé devrait être pénalement sanctionné pour atteinte à son honneur ou violation du secret de fonction avant ses déclarations devant les caméras de la chaîne de télévision Canal Alpha+. On ne reviendra dès lors pas sur la teneur des propos du président de la Commission judiciaire devant le groupe politique Z., le Grand Conseil ou tels qu'ils sont exprimés dans le communiqué de presse. On n'examinera pas non plus la question de savoir si, et si oui dans quelle mesure, les membres du Conseil de la magistrature peuvent transmettre aux membres de la Commission judiciaire et aux députés librement ce qu'ils ont appris dans leur fonction au sein du Conseil de la magistrature. La procédure de recours se limitera à l'admissibilité des déclarations de Y. devant les caméras de Canal Alpha +.

5.                    a) Celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon, sera, sur plainte, puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus. Celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu'il en connaissant l'inanité, sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

                       L'atteinte à l'honneur pénalement réprimée doit faire apparaître la personne visée comme méprisable, il ne suffit pas de l'abaisser dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités qu'elle croit avoir, notamment dans le cadre de ses activités professionnelles, artistiques, politiques ou sportives. Echappent à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit dans son entourage ou à ébranler sa confiance en elle-même par une critique visant en tant que tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien. Dans le domaine politique, les allégations qui ont seulement pour effet de mettre en doute les aptitudes d'un magistrat ou d'un candidat, sans le faire apparaître comme méprisable, ne sont pas attentatoires à l'honneur. D'ailleurs, au stade de l'interprétation de déclarations, il faut garder à l'esprit qu'en période d'élections ou de votations, les propos tenus entre les adversaires ne sont pris en considération par le public qu'avec une certaine circonspection. En analysant le sens qu'un destinataire non prévenu donne à de tels propos, on n'admettra qu'avec beaucoup de retenue, dans le cadre des affrontements politiques, qu'il s'agit d'atteintes à l'honneur punissables. En cas de doute, elles doivent être niées (ATF 6S.451/2002 cons.2). La démocratie implique une grande liberté d'expression et les acteurs de la lutte politique doivent avoir le cuir épais (Bernard Corboz, Les principales infractions, Berne 1997, p.179, N.9 et 10; Revue fribourgeoise de jurisprudence 2000, p.75ss; ATF du 11 août 2008, 6B_356/2008, cons.4.1 et les références).

                       Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer. S'agissant d'un texte, il doit être analysé, non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 128 IV 53 cons.1a, p.58 et les références).

                       Le comportement délictueux peut consister soit à accuser une personne, c'est-à-dire à affirmer des faits qui la rendent méprisable, soit à jeter sur elle le soupçon au sujet de tels faits, soit encore à propager – même en citant sa source ou en affirmant ne pas y croire – une telle accusation ou un tel soupçon (ATF 117 IV 27,cons.2c, p.29 et les références citées). Il peut être réalisé sous n'importe quelle forme d'expression: verbalement, par écrit, par l'image ou le geste, ou par tout autre moyen (art.176 CP). La diffamation suppose une allégation de fait, et non pas un simple jugement de valeur (ATF 117 IV 27,cons.2c,p.29 et la jurisprudence citée). Si l'auteur se borne à émettre un jugement de valeur, la diffamation est donc exclue; peuvent en revanche être constitutifs de diffamation les faits allégués, le cas échéant à l'appui du jugement de valeur émis (cf ATF 121 IV 76,cons.2a) bb), p.83).

                       Du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l'honneur de ses propos et qu'il les ait néanmoins proférés; il n'est pas nécessaire qu'il ait eu la volonté de blesser la personne visée (ATF 119 IV 44, cons.2a, p.47).

                       Une prudence particulière doit être exigée de celui qui donne une large diffusion à ses allégations par la voie d'un média (ATF 6S.295/2000, cons.5a).

b) Le recourant reproche à l'intimé de s'être exprimé comme suit devant les caméras de Canal Alpha+ : "Bien évidemment, il y a d'autres choses (que celles faisant l'objet du préavis négatif de la commission), malheureusement nous sommes soumis au secret de fonction. Le communiqué de presse que nous avons établi aussi relate à peu près le vingt pour cent, tout au plus le vingt pour cent de tous les éléments que nous savons (…) et il y avait aussi certains éléments supplémentaires qui sont apparus au sein du Conseil de la magistrature, mais largement suffisants pour qu'une non-réélection soit proposée par la Commission judiciaire". La question est de savoir si un auditeur moyen pouvait en déduire que le magistrat avait adopté des comportements d'une nature différente de ceux qui avaient fait l'objet du communiqué de presse de la Commission judiciaire, à savoir un comportement inadéquat vis-à-vis des justiciables, des avocats et du personnel du greffe, des retards dans le traitement des dossiers et un suivi lacunaire de ceux-ci, (passages qui au demeurant avaient été filmés dans le reportage incriminé). Selon le procureur général, rien ne permet de penser que les "autres choses" auraient été plus graves que ce qui a été communiqué. Après avoir visionné la totalité du reportage, la Chambre d'accusation partage cette appréciation. Le reportage se termine d'ailleurs par une interview du recourant, qui indique qu'à son avis on est en présence d'un conflit de personnalité et parle de mobbing de la part de ses collègues. Le procureur général observe que, dans un communiqué de presse, comme d'ailleurs dans un rapport au Grand Conseil, on ne mentionne pas tous les éléments, mais qu'on ne divulgue qu'une part des informations. Il est vrai qu'indiquer que seul le 20% des reproches est rendu public est excessif. Cela peut laisser penser qu'on cherche à ne pas étaler sur la place publique des griefs plus graves. Il faut cependant se souvenir que l'on est dans un contexte politique, même si, à proprement parler, l'intimé et le recourant ne se trouvaient pas opposés dans un débat, où les débordements de langages sont plus courants. Les critiques émises à l'encontre du recourant n'ont clairement porté atteinte qu'à la considération dont il jouissait dans ses activités professionnelles et ses qualités en tant que magistrat, président d'un tribunal de district, sans pour autant mettre en cause son honorabilité de citoyen, ni le faire paraître comme une personne méprisable. Tout candidat à une élection de nature politique sait qu'il court le risque d'être mis en cause publiquement  dans ses qualités professionnelles. On a rappelé plus haut combien la jurisprudence était restrictive dans le domaine politique ou professionnel. L'allusion que fait l'intimé à des éléments qui seraient apparus spécifiquement au Conseil de la magistrature ne permet pas non plus de fonder le grief d'une atteinte à l'honneur du recourant, le Conseil de la magistrature constitue une autorité de surveillance administrative et disciplinaire, appelée à collaborer dans la préparation des élections (art.32 LCM, 20a LHS), mais n'a pas de fonction ou de connotation pénales qui pourraient laisser les spectateurs penser que des griefs de nature criminelle pourraient être dirigés contre le recourant.

6.                    a) Selon l'article 320 CP, celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

                       Le secret doit porter sur un ou plusieurs faits, mais pas sur une opinion. Le but de la protection conféré par l'article 320 CP est double : permettre à la collectivité publique d'étudier les questions et de préparer ses décisions sereinement, et d'autre part d'éviter que les particuliers dont le cas est traité par l'autorité subissent des indiscrétions préjudiciables à leurs intérêts légitimes (Favre, Pellet, Stoudmann, Code pénal annoté, 3^ème éd., no 1.1 ad art.320 CP). Seuls sont protégés les secrets dont la connaissance est réservée à un cercle limité de personnes, dont le caractère confidentiel est voulu par l'intéressé et pour lesquels il existe un intérêt au maintien du secret (ATF 127 IV 122 cons.1). Pour décider s'il existe un intérêt – public ou privé – digne de protection au maintien du secret, il faut examiner le contenu des actes soumis au secret. Il y a un intérêt privé au maintien de la confidentialité sur des faits si ceux-ci ne sont pas connus du public et que leur révélation pourrait porter préjudice à la personne en cause. Un intérêt public au maintien du secret existe lorsqu'en cas de violation du secret, l'Etat, ses autorités ou leurs membres sont lésés dans leur patrimoine, leur honneur ou leur réputation lorsqu'il en résulte pour eux d'autres difficultés. Les articles 320 et 321 CP retiennent une notion matérielle du secret, l'information devant être véritablement confidentielle. Le fait qu'un cercle limité de personnes soit au courant ne prive pas les faits en cause de leur caractère confidentiel. Qu'une audience publique soit tenue par un tribunal n'enlève pas la qualité de secret aux faits qui sont l'objet du procès (la liste des condamnations antérieures frappant une personne constitue un secret au sens de l'article 320, même si ces condamnations ont été prononcées en audience publique (ATF 127 IV 122 cons.3). L'information faisant l'objet du secret de fonction demeure confidentielle même si elle est partiellement fausse du point de vue matériel ou si elle ne contient que des suppositions (ATF 116 IV 56 cons.2/I/a). Il faut toutefois que le secret ait été confié dans le cadre d'un mandat officiel à celui qui en fait état. Le fonctionnaire qui, par hasard et en dehors de son service, obtient des informations touchant à son activité officielle ou qui pouvait les acquérir sans autre, ne se rend pas coupable de violation du secret de fonction s'il les divulgue (ATF 115 IV 233 cons.2c).

                       Dans le canton de Neuchâtel, la LCM et la LHS prévoient toutes deux expressément que leurs membres sont tenus au secret de fonction (art.9 LCM et 13 LHS). Ces deux lois contiennent également, on l'a déjà relevé, une série de dispositions prévoyant l'échange d'informations entre la Commission judiciaire et le Conseil de la magistrature dans le cadre du processus de réélection des juges (art.32 LCM, 20a LHS).

                       b) Devant les reporters de la télévision, l'intimé a indiqué qu'il existait des éléments supplémentaires à la connaissance du Conseil de la magistrature, sans révéler la nature de ceux-ci. Cette simple mention contrevient-elle déjà à l'article 320 CP ? Il est admis, pour la violation du secret professionnel, au sens de l'article 321 CP, que mentionner qu'une personne déterminée a consulté un médecin ou un avocat constitue la révélation d'un secret. On pourrait ainsi concevoir que l'indication que le Conseil de la magistrature avait été saisi d'une nouvelle plainte après la fin des travaux de la Commission judiciaire ayant abouti à sa recommandation de ne pas réélire le juge X., à la fin de l'année 2007, constitue une violation de l'article 320 CP, ce qui justifierait un renvoi devant un tribunal de siège pour en juger. En l'espèce, l'existence en tout cas d'une nouvelle plainte devant le Conseil de la magistrature avait toutefois été déjà rendue public par le courriel de W. à l'adresse des membres de la commission judiciaire et des présidents de groupe du Grand Conseil, le 15 mai 2008, pour les informer de sa dénonciation au Conseil de la magistrature. En disant qu'il y avait d'autres éléments devant le Conseil de la magistrature, sans indiquer lesquels, Y. ne révélait qu'une circonstance qu'il aurait de toute façon appris en sa qualité de député destinée à été débattue devant le Grand Conseil et qu'il ne constituait dès lors pas un secret au sens de l'article 320 CP. Dans ces conditions, c'est avec raison que le ministère public a prononcé le classement pour motifs de droit et absence de charges.

7.                   Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner encore si l'opportunité commandait le classement de la plainte.

8.                    Le recours doit être rejeté. Les frais de justice seront supportés par son auteur.

Par ces motifs,
LA CHAMBRE D’ACCUSATION

1.      Rejette le recours.

2.      Met à la charge du recourant les frais de justice arrêtés à 770 francs.

Neuchâtel, le 14 mai 2009

AU NOM DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION

Le greffier                                        La présidente

Art 173¹ CP

1. Délits contre l’honneur.

Diffamation

1.  Celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération,

celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon,

sera, sur plainte, puni d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus².

2.  L’inculpé n’encourra aucune peine s’il prouve que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies.

3.  L’inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l’intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui, notamment lorsqu’elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille.

4.  Si l’auteur reconnaît la fausseté de ses allégations et les rétracte, le juge pourra atténuer la peine ou exempter le délinquant de toute peine.

5.  Si l’inculpé n’a pas fait la preuve de la vérité de ses allégations ou si elles étaient contraires à la vérité ou si l’inculpé les a rétractées, le juge le constatera dans le jugement ou dans un autre acte écrit.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1950, en vigueur depuis le 5 janv. 1951 (RO 1951 1 16; FF 1949 I 1233).
² Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 13 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1^er janv. 2007 (RO 2006 3459 3535; FF 1999 1787). Il a été tenu compte de cette modification dans tout le présent Livre.

Art. 174 CP

Calomnie

1.¹  Celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s’adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération,

celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu’il en connaissait l’inanité,

sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

2.  La peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire de 30 jours-amende au moins² si le calomniateur a, de propos délibéré, cherché à ruiner la réputation de sa victime.

3.  Si, devant le juge, le délinquant reconnaît la fausseté de ses allégations et les rétracte, le juge pourra atténuer la peine. Le juge donnera acte de cette rétractation à l’offensé.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1950, en vigueur depuis le 5 janv. 1951 (RO 1951 1 16; FF 1949 I 1233). Voir aussi RO 57 1364.
² Nouvelle teneur du membre de phrase selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1^er janv. 2007 (RO 2006 3459 3535; FF 1999 1787).

Art. 320 CP

Violation du secret de fonction

1.  Celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

La révélation demeure punissable alors même que la charge ou l’emploi a pris fin.

2.  La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement écrit de l’autorité supérieure.