En effet, lorsque même un homme réfléchi et avisé ne pouvait éviter l'erreur, l'auteur ne commet pas de faute et ne saurait en conséquence être puni. La distinction entre l'erreur évitable et inévitable repose sur les critères développés par la jurisprudence et la doctrine. Le Tribunal fédéral a considéré que seul celui qui a des « raisons suffisantes de se croire en droit d'agir » peut être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité (ATF 128 IV 201, ATF 104 IV 217).