Le devoir de défense des intérêts publics n’a pas besoin d’être expressément prévu et peut résulter de la tâche confiée. Il faut se demander si l’auteur avait cette mission lors de l’élaboration ou de la passation de l’acte juridique. La mission de défendre les intérêts publics conférant une position de garant, le comportement en cause peut aussi bien s’envisager sous l’angle d’une action que d’une omission (Corboz, Les infractions pénales, Tome II, n. 33 et 35 ad art. 314 ss). Pour que le membre de l’autorité ou le fonctionnaire transgresse son devoir, il faut toujours déterminer la marge d’appréciation dont il disposait.