A. Le 8 novembre 2010, X. a déposé plainte pénale pour abus de confiance et escroquerie contre M.. X. a exposé avoir racheté de la société P. SA, en juin 2009, le fonds de commerce de l’établissement D., sis à [...]. Afin d'exploiter ce commerce, il a fondé, avec sa fille A. et M., la société S., inscrite au registre du commerce le 18 août 2009. M. étant détenteur de la patente, il assurait la gestion de la société S., dans laquelle travaillait également A.. X. se contentait d'aller y boire de temps en temps un café mais n'y œuvrait pas. Différentes difficultés sont apparues dès le mois de novembre 2009, X. intervenant notamment pour réduire la quantité des commandes, afin d'éviter des invendus. La confiance entre X. et M. étant entamée, le premier nommé a fait en sorte que sa fille soit radiée du registre du commerce avec effet au 8 février 2010; il l'a remplacée comme associé de la société en nom collectif dès cette date. La société S. a fermé au mois de février 2010. Il est alors apparu à X. que M. n'avait pas payé le fournisseur de la société P. SA et qu'une dette de 67'153,68 francs était ouverte auprès de cette société, deux autres fournisseurs réclamant en outre 900 francs et 300 francs. Une reconnaissance de dette à hauteur du montant précité a été signée par les deux associés en faveur de la société P. SA le 10 juin 2010, assortie d'un plan de paiement. X. a exposé qu'il honorait les engagements pris dans la reconnaissance de dette et le plan de paiement mais que M. ne versait rien. Par ailleurs, il a affirmé avoir prêté à ce dernier de l'argent pour qu'il puisse acquitter des factures personnelles (électricité, plaques d'immatriculation, loyer, nourriture) pour un total qu'il évalue entre 7'000 et 8'000 francs, sans être remboursé. Selon le plaignant, M. aurait utilisé l'argent qu'il a gagné avec la société à des fins personnelles, raison pour laquelle il déposait plainte contre lui pour escroquerie et abus de confiance.

B. Le ministère public a requis la Police neuchâteloise d'effectuer différentes investigations, notamment d'entendre M. Celui-ci a exposé – sans toutefois documenter ses dires – avoir remis 7'000 francs à X. après avoir emprunté le montant total de 15'000 francs auprès de la banque E. à [...]. X. ne lui aurait restitué que 500 francs sur cette somme, prêtée au printemps 2009 (D.33-34). S'agissant de l'exploitation de la société S., il a expliqué avoir été seul à la gérer dès le 15 juillet 2009; n'avoir aucune expérience ni idée de la manière d'exploiter un tel commerce; avoir régulièrement rendu compte à X. par téléphone ou en se rendant auprès de lui pour lui montrer les tickets de caisse de la journée; avoir été souvent approché par son associé pour qu'il lui remette des sommes de 50 à 200 francs à chaque fois, sans que des documents ou billets ne viennent généralement attester cette sortie de fonds; soupçonner X. d'avoir besoin de ces montants pour acquérir "de l'herbe et de la cocaïne". M. a également affirmé qu'au début de l'année 2010, la situation s'était dégradée; que X. avait remplacé sa fille au registre du commerce; qu'ils étaient tous deux conscients d'avoir beaucoup de dettes en rapport avec le commerce, notamment envers la société P. SA; que la société n'avait jamais tenu de comptabilité, même sommaire et qu'il avait lui-même payé 1'000 francs par mois à la société P. SA en prenant l'argent directement dans la caisse de la société S., pour un total de 6'000 francs. Il a reconnu avoir prélevé environ 6'000.- francs de la caisse pour ses besoins personnels.

Lors de sa deuxième audition, X. a reconnu avoir reçu de M. le montant de 7'500 francs provenant du petit crédit et lui devoir encore 1'500 francs en remboursement. Il a en revanche nié avoir reçu de l'argent provenant de la société S. et a contesté avoir vu régulièrement les tickets de caisse de ce commerce.

Les deux associés ont été condamnés sur la base de l'article 19a LStup par ordonnance pénale du ministère public du 18 février 2011. La présente procédure ne portant pas sur ces infractions, il n'y a pas lieu de s'y attarder.

C. Le 18 février 2011, le ministère public a rendu une décision de non-entrée en matière sur la plainte pénale déposée par X. contre M. pour abus de confiance et escroquerie. Le procureur en charge de la direction de la procédure a constaté que les versions du plaignant et du prévenu étaient diamétralement opposées puisqu'ils s'accusaient mutuellement de s'être servis dans la caisse de la société pour satisfaire leurs besoins personnels et d'avoir mal géré la société qui a dû être dissoute et radiée au registre du commerce. Tous deux reconnaissent en revanche qu'aucune comptabilité n'a été tenue. Dans ce contexte, le procureur a considéré qu'aucun élément de preuve extérieure neutre ne venait étayer l'une ou l'autre des versions, si bien qu'un tribunal qui serait appelé à trancher le litige ne pourrait qu'acquitter le prévenu faute d'éléments probants à charge. Il n'était en particulier pas possible de reconstituer les flux financiers et encore moins de savoir si les 6'000 francs prélevés par le prévenu l'avaient été sans fondement et de manière abusive, ce qui aurait pu être constitutif d'un abus de confiance ou d'une escroquerie, pour peu que les éléments constitutifs subjectifs soient réalisés, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

D. Le 3 mars 2011, X. recourt contre la décision précitée, en concluant à son annulation, à ce que le dossier soit renvoyé à l'autorité intimée pour compléter l'état de fait et pour nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens et sans astreindre le recourant à fournir des sûretés. Se prévalant d'une violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que d'une constatation incomplète ou erronée des faits, au sens de l'article 393 ch.2 let.a et b CPP, le recourant reproche au ministère public des investigations insuffisantes, qui l'ont conduit à considérer que les éléments constitutifs des infractions visées par le recourant dans sa plainte n'étaient manifestement pas réunis alors qu'en réalité "diverses investigations supplémentaires auraient sans doute permis d'y voir plus clair et d'apporter certains éléments susceptibles de fonder des charges contre [M.]". Il suggère à ce titre différentes mesures d'instruction, telles l'audition de l'administrateur et de l'employée de la société P. SA, des deux vendeuses à temps partiel qui ont été employées par la société S., ainsi qu'un examen plus approfondi des tickets et livres de caisse remis à la police par le prévenu.

E. Le ministère public ne formule pas d'observations et conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 385, 393 al.1 lit.a et 396 CPP).

2. Le recourant reproche au ministère public de n'avoir pas suffisamment procédé à des investigations sur les faits avant de rendre sa décision de non-entrée en matière sur sa plainte pour escroquerie et abus de confiance.

3. a) Selon l'article 146 CP, celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers sera puni d'une peine privative de liberté de 5 ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'astuce est réalisée lorsque l'auteur recourt à des manœuvres frauduleuses, à une mise en scène comportant des documents ou des actes ou à un échafaudage de mensonges qui se recoupent de façon si raffinée que même une victime critique se laisserait tromper (ATF 126 IV 165 cons.2a, JdT 2001 IV 77). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle (ATF 128 IV 18 cons. 3a). La tromperie astucieuse est notamment exclue lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 126 IV 165 précité). Aussi, le caractère astucieux d'une tromperie ne saurait être constaté qu'en examinant aussi bien le comportement de la dupe que celui du délinquant (Hurtado Pozo, Droit pénal partie spéciale, Fribourg 2009, no 1179).

b) S'agissant de l'abus de confiance, cette infraction est visée par l'article 138 CP selon lequel celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée ou encore celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées, sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Pour qu'il y ait chose confiée, celle-ci doit avoir été remise à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites, par exemple pour la garder, l'administrer ou la livrer (v. notamment ATF 118 IV 32). Ainsi par exemple, peut constituer une chose confiée un compte bancaire ou postal sur lequel une procuration est accordée (ATF 117 IV 429), même si le titulaire peut encore disposer de son compte (ATF 119 IV 127) ou s'il présente un solde négatif (ATF 109 IV 27).

L'abus de confiance portant sur une valeur patrimoniale confiée (art.138 ch.1 al.2 CP) implique que l'auteur acquiert la possibilité de disposer d'une valeur patrimoniale mais, selon un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne peut en faire qu'un usage déterminé; l'auteur a donc la disposition de la valeur patrimoniale, mais la destination de cette valeur est fixée (Corboz, Les infractions en droit suisse, no 21 ad art.138 CP). Le comportement délictueux consiste alors à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. Il y a en particulier emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur encaisse à son profit, contrairement aux instructions reçues, le chèque en blanc qui lui a été remis, même si le compte est débiteur. Commet également un abus de confiance celui qui, pour s'approprier des fonds, dissimule un encaissement qu'il a effectué pour autrui (Corboz, op.cit. no 22 et 23 ad art.138 CP).

c) La société en nom collectif - qui n'est pas un personne morale mais qui dispose de certains attributs de la personnalité juridique - peut s'engager, acquérir des droits, agir en justice ou y être actionnée, mais ce sont les associés qui sont liés par les actes juridiques, les jugements ou les décisions administratives impliquant leur société (Vulliéty, Commentaire romand du CO II, n. 3, 4 et 10 ad art.552 CO). Selon les dispositions relatives à la société simple, applicables par renvoi de l'article 557 al.2 CO, les associés sont tenus de partager entre eux tout gain qui, par sa nature, doit revenir à la société (art.532 CO). Sauf convention contraire, chaque associé a une part égale dans les bénéfices et dans les pertes, quelles que soient la nature et la valeur de son apport (art.533 al.1 CO). L'associé n'a droit à aucune indemnité pour son travail personnel (art.537 al.3 CO), qui est en principe considéré comme un apport en industrie, rémunéré par une part du bénéfice (Recordon, Commentaire romand du CO II, n.12 ad art.558-560 CO). Les parties peuvent cependant convenir du contraire, ce que rappelle l'article 538 al.3 CO relatif à la responsabilité de l'associé rémunéré pour sa gestion. A défaut de convention au sujet de la rémunération de l'associé gérant, celle-ci peut être déduite des circonstances, lorsque l'activité dépasse nettement celle qui était prévisible lors de la conclusion du contrat de société. En raison de l'option prise par le législateur à l'article 537 al.3 CO, il convient cependant de se montrer restrictif dans l'admission de circonstances permettant de déroger au système légal (Chaix, Commentaire romand du CO II, n. 7 ad art. 537 CO).

4. a) En l'espèce, l'infraction d'escroquerie ne pouvait entrer en ligne de compte pour les faits dénoncés par X. D'une part, même en retenant la version des faits avancée par le plaignant, il n'apparaît pas que M. l'ait déterminé à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires. En effet, le dossier ne permet pas de penser que X. aurait été convaincu d'un acte de disposition, par le comportement de M., ni qu'il aurait été convaincu d'assumer une dette autrement que dans le rapport de société en nom collectif – pour lequel l'article 568 al.1 CO prévoit la solidarité entre associés pour les engagements sociaux - auquel il a lui-même participé par la création de la société, puis par le remplacement de sa fille comme associée de celle-ci. Par ailleurs, on ne voit pas dans le comportement de M., même tel que décrit par le recourant, l'indice d'une quelconque manœuvre astucieuse, soit la mise en place d'un édifice de mensonges particulièrement difficile à dénouer et que la dupe n'aurait pas pu déceler en faisant preuve de l'attention minimale commandée par les circonstances. La gestion quotidienne de l'exploitation a été confiée à M., en accord avec le plaignant. Or celui-ci s'est désintéressé de cette gestion ou à tout le moins n'a-t-il pas été trompé sur la situation de la société par M. C'est bien plutôt ce dernier qui a alerté X. sur les difficultés d'exploitation, ce à quoi le plaignant a répondu qu'il fallait "encore essayer durant le mois de février". Les parties admettent en outre qu'aucune comptabilité n'a été tenue pour la société en nom collectif, si bien qu'on ne voit pas sur quelle base M. aurait pu cacher astucieusement à X. l'utilisation détournée des recettes de la société S., à son profit plutôt qu'au paiement des fournisseurs, comme l'allègue le recourant. Faute de cet élément constitutif objectif, cette infraction pouvait être écartée sans instruction complémentaire.

b) La question est un peu plus délicate s'agissant de l'abus de confiance. Le recourant ne conteste pas que la gestion de la société en nom collectif, que ce soit avant ou après sa participation en qualité d'associé, s'est faite de manière très informelle, sans tenue d'une comptabilité minimale et sans que les rapports entre associés aient été réglés. Il ne conteste pas non plus que l'exploitation quotidienne de l'entreprise était assurée par M. Aucune instruction particulière n'était donnée dans ce cadre et s'il est vrai qu'il tombe sous le sens pour un entrepreneur diligent de payer ses fournisseurs avant de penser à une répartition des recettes nettes réalisées, il faut relever parallèlement que celui des associés qui assure la gestion quotidienne se voit d'ordinaire rémunéré pour son travail, au contraire de l'associé qui est purement passif. Certes, l'article 537 al.3 CO impose pour cela une convention, mais on peut raisonnablement retenir que cette exigence n'était pas connue de M. Sous cet angle et même si l'on devait retenir la version des faits avancée par le plaignant, la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction d'abus de confiance, qui nécessiterait que M. ait consciemment prélevé dans la société des fonds qui ne lui revenaient ni en contrepartie de son travail ni comme part au bénéfice, est pour le moins douteuse. En effet, ignorant certainement les règles de répartition du bénéfice et plus largement de rémunération au sein d'une société en nom collectif, il ne pourrait être retenu que l'intéressé s'est arrogé, le sachant et le voulant, une rémunération qui ne lui revenait pas, d'autant qu'il gérait seul l'exploitation et qu'il pouvait légitimement penser qu'il serait rémunéré pour son travail quotidien. Le montant qu'il reconnaît avoir prélevé dans la caisse, à savoir 6'000 francs, n'apparaît à cet égard pas excessif pour une période de travail de plus de six mois, non rémunérée autrement.

Par ailleurs, M. reconnaît avoir certes prélevé 6'000 francs dans la caisse de la société S. pour assouvir différents besoins personnels. Le plaignant semble toutefois considérer qu'un montant de près de 70'000 francs aurait été sorti de la caisse, correspondant à la dette ouverte auprès du principal fournisseur. Or les éléments de preuve à disposition ne permettent pas de se convaincre que l'exploitation de la société en nom collectif aurait permis de dégager de telles liquidités, la thèse du plaignant étant fondée sur la prémisse non vérifiable que l'entier des charges (loyer, personnel, fournisseurs) était couvert par les rentrées. Il est impossible de le vérifier en l'absence d'une comptabilité même sommaire. Les livres de caisse et le sac de documents remis par M. à la police ont été examinés par celle-ci, sans conclusions probantes dans la mesure où les livres n'avaient pas été remplis de manière complète et détaillée. On ne voit pas ce que la répétition de cet acte comme le propose le recourant apporterait comme nouveaux éléments. Les tickets étaient certainement lacunaires puisque X. en détenait une partie non remise aux enquêteurs. L'audition des deux vendeuses à temps partiel, qui n'ont été présentes dans le magasin que durant une courte période, n'apparaît pas non plus susceptible d'éclairer l'autorité sur le chiffre d'affaires réellement réalisé par la société S. et encore moins sur le rapport qui a pu exister entre les recettes et les charges. A cet égard, on relèvera que la valise remise par M. à X. à la fin de l'exploitation, contenant des bulletins de livraison, des bons de commande et des factures en vrac, et qui a été égarée par le plaignant, serait sans nul doute tout aussi indispensable pour l'examen de la situation. En présence de données aussi approximatives, que ce soit pour les entrées ou pour les sorties de fonds, la définition d'un bénéfice est illusoire. Or en présence d'un prévenu qui nie – hormis pour le montant de 6'000 francs justifié par la rémunération de son travail (voir ci-dessous) - avoir prélevé des montants de la caisse, un tribunal ne pourrait qu'arriver à l'acquitter, faute d'avoir pu déterminer s'il y avait des fonds à prélever et cas échéant à combien ils s'élevaient. Finalement, l'audition de l'administrateur et de l'employée de la société P. SA ne paraît pas idoine pour le but poursuivi, ces personnes ne pouvant raisonnablement témoigner que sur les montants ouverts auprès de leur société – qui ne sont pas contestés – mais non sur les éléments probants que sont les données comptables relatives à la marche de la société en nom collectif.

C'est également à bon droit que le ministère public retient que faute d'éléments probants neutres et en présence de versions des faits antagonistes, d'autant plus que celle du recourant a varié sur ce point, il ne peut être retenu d'infraction en ce qui concerne l'emprunt de 15'000 francs, partagé entre le prévenu et le recourant.

Dans la mesure où la société en nom collectif a été dissoute hors d'un contexte de faillite, l'infraction de gestion fautive n'entrait pas non plus en ligne de compte.

Partant, c'est à bon droit que le Ministère public a rendu une décision de non entrée en matière, au motif notamment qu'un tribunal qui serait appelé à trancher le litige ne pourrait qu'acquitter le prévenu faute d'éléments probants à charge. On ne peut à cet égard que relever le caractère civil prépondérant du litige entre anciens associés.

5. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art.428 CPP).

Par ces motifs,
L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE

1. Rejette le recours.

2. Arrête les frais de la présente procédure à 800 francs et les met à la charge du recourant.

Neuchâtel, le 22 juin 2011

Art. 138 CP

Abus de confiance

1. Celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée,

celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées,

sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

L’abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte.

2. Si l’auteur a agi en qualité de membre d’une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l’exercice d’une profession, d’une industrie ou d’un commerce auquel les pouvoirs publics l’ont autorisé, la peine sera une peine privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire¹.

¹ Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 8 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1^er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787). Il a été tenu compte de cette modification dans tout le présent Livre.

Art. 146 CP

Escroquerie

¹ Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

² Si l’auteur fait métier de l’escroquerie, la peine sera une peine privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire de 90 jours-amende au moins.

³ L’escroquerie commise au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivie que sur plainte.

Art. 310 CPP

Ordonnance de non-entrée en matière

¹ Le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police:

que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunis;

qu’il existe des empêchements de procéder;

que les conditions mentionnées à l’art. 8 imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale.

² Au surplus, les dispositions sur le classement de la procédure sont applicables.