Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 07.02.2018 [5A_794/2017]

A. A.________, née en 2007, est la fille de Y.________ et de X.________. Les parents n’ont jamais été mariés et se sont séparés avant la naissance de l’enfant déjà. Depuis sa naissance, cette dernière a vécu avec sa mère, titulaire de l'autorité parentale et de la garde.

B. Assez rapidement, les parties ont rencontré des difficultés liées à l’exercice du droit de visite du père. Une convention réglant ce droit de visite a été signée par les parties le 3 décembre 2009. Par requête du 23 juillet 2010, le père a saisi l’APEA suite au non-respect par la mère de son droit de visite. Le 20 août 2011, l’APEA a fixé à nouveau le droit de visite et institué une curatelle visant à maintenir le lien entre l’enfant et le père et à surveiller l’exercice du droit de visite. A l’audience du 27 janvier 2014, les parties ont convenu d’un droit de visite élargi. Par ailleurs, des décisions de changement de curateur ont été rendues, les 17 mars 2014 et 25 janvier 2016.

C. Par requête du 3 juillet 2014, le père a sollicité l’autorité parentale conjointe sur sa fille, ce qui lui a été accordé par décision du 20 mars 2015.

D. a) Le père a informé l’APEA, par courrier du 17 février 2016, qu’il avait emmené sa fille aux urgences pédiatriques la veille afin d’y faire « constater de la maltraitance ». En raison des faits, il avait gardé sa fille chez lui. Il demandait la garde sur elle, jusqu’à ce que la sécurité de l’enfant soit garantie.

b) Le 18 février 2016, le président de l’APEA, après un entretien téléphonique avec la curatrice, a indiqué aux parties qu’il prenait acte de l’accord qui semblait exister entre les parents sur le maintien, dans l’immédiat, de la solution consistant à ce que le père assume la garde de l’enfant, la curatrice étant chargée d’adresser un rapport à l’autorité.

c) Le 11 mars 2016, la mère a fait savoir à l’APEA qu’elle n’était pas d’accord avec le maintien provisoire de la garde du père sur l’enfant à son père et contestait tous les faits qui lui étaient reprochés, en rapport avec des violences sur sa fille.

d) Le 17 mars 2016 parvenait à l’APEA le constat médical établi par l’Hôpital neuchâtelois le 16 février 2016 au sujet de l’enfant. Ce constat faisait mention d’ecchymoses et d’un hématome sur les bras de l’enfant. Il relevait en outre que selon les dires de l’enfant, celle-ci aurai reçu des coups de la part de sa mère, qui lui aurait en outre mis une fois de l’huile pimentée vers l’anus.

e) La mère a déposé, le 22 mars 2016, des observations en relation avec les événements du 16 février de la même année. Elle contestait être à l’origine des blessures constatées sur les bras de sa fille et disait ne jamais l’avoir frappée, à l’exception de tapes occasionnelles sur les fesses, par-dessus les vêtements. Selon elle, les hématomes trouvaient leur origine dans une chute en bob, le week-end précédent, alors que l’enfant se trouvait avec son père. Elle déplorait que le père exerce des pressions sur sa fille pour que celle-ci la mette en cause.

f) Le 6 avril 2016, la curatrice a déposé un rapport. Elle indiquait s’être rendue, le 18 février 2016, au domicile du père pour rencontrer l’enfant. Cette dernière lui avait fait part de maltraitances que sa mère lui aurait fait subir et lui avait montré ses bras, qui présentaient très clairement des hématomes importants. La curatrice avait, dès lors, proposé que l’enfant reste chez son père en attendant l’établissement du rapport médical, ce qui correspondait à la demande de l’enfant. Elle en avait informé la mère qui, après s’être d’abord effondrée en larmes, avait finalement accepté d’accueillir sa fille pour le week-end et de la laisser temporairement chez le père pour le surplus. La curatrice relevait que l’enfant était trop souvent mise à contribution dans les conflits entre ses parents, par l’un ou l’autre de ceux-ci. S’agissant de la capacité éducative des parents, la curatrice l’estimait à peu près équivalente, en relevant toutefois que chacun des deux avait besoin de soutien dans sa tâche. Les deux parents avaient à cœur de suivre l’évolution scolaire, médicale et personnelle de l’enfant. La mère semblait rencontrer des difficultés dans l’éducation de sa fille et avoir de la peine à gérer les punitions de l’enfant de manière adéquate. La curatrice préconisait la mise en place d’un appui éducatif. Les faits relatés par l’enfant, concernant les maltraitances subies, pouvaient être compatibles avec les marques observées par les médecins et la curatrice elle-même. Cette réponse éducative n’étant pas adéquate, il était important que la mère soit soutenue dans l’apprentissage d’autres moyens éducatifs, pour A.________ comme pour son autre enfant. Le père rencontrait, pour sa part, des difficultés d’un autre ordre. Il avait de la peine à refuser des choses à son enfant et n’avait pas de filtre lorsqu’il s’adressait à sa fille, notamment lorsqu’il lui parlait de sa mère. Quant à l’aptitude des parents à prendre personnellement soin de l’enfant, la curatrice relevait que la mère, qui travaillait à temps partiel, avait plus de disponibilités que le père, qui exerçait une activité à plein temps. Le père, travaillant pour l’entreprise familiale, pouvait cependant s’organiser pour prendre personnellement soin de sa fille lorsque cela était nécessaire. Les parents avaient besoin de l’aide de la famille ou du parascolaire pour les seconder dans leurs tâches éducatives. S’agissant de la capacité d’un parent à favoriser les contacts personnels de l’enfant avec l’autre parent, la curatrice relevait qu’elle faisait défaut chez chacun des parents. L’enfant ne se sentait pas plus proche de l’un ou l’autre de ses parents et souhaitait une garde partagée, bien qu’à neuf ans, elle était trop jeune pour qu’on lui fasse assumer la responsabilité de la décision qui devait être prise. La curatrice ne préconisait pas une garde alternée, au vu des mésententes des parents, et suggérait un transfert de la garde au père, cette solution lui paraissant offrir, en termes de protection, le plus de stabilité. Il convenait cependant de prévoir un droit de visite aussi large que possible au parent non gardien.

g) Dans ses observations du 21 avril 2016, le père s’est rallié entièrement aux propositions de la curatrice, s’agissant du transfert de la garde en sa faveur et du droit de visite. Il précisait que le droit de visite de la mère sur l’enfant devait être conditionné à la poursuite d’un soutien par le service psycho-éducatif de la Croix-Rouge. La maltraitance infligée par la mère à l’enfant était établie par le rapport médical et celui de la curatrice. S’agissant de ses capacités éducatives, le père relevait qu’il vivait avec son amie et qu’ils avaient eu un enfant. A.________ connaissait sa compagne depuis sept ans et s’entendait très bien avec elle. Son amie était femme au foyer et pouvait donc s’occuper de A.________ en tout temps. Lui-même était très disponible, dans la mesure où il travaillait dans l’entreprise familiale et pouvait fixer lui-même ses horaires de travail. Il s’était adressé à la Croix-Rouge pour obtenir un soutien. Un changement de lieu de vie, après deux mois passés chez son père, serait préjudiciable à la stabilité de A.________. Les problèmes de communication importants entre les parents résultaient essentiellement du fait que la mère refusait tout contact avec lui.

h) Dans ses observations du 21 avril 2016, la mère a contesté avoir fait subir de mauvais traitements à sa fille en février 2016. C’était à tort que la curatrice avait indiqué, dans son rapport, qu’elle les admettait. Elle reconnaissait seulement avoir donné une tape sur les fesses de l’enfant le mercredi précédant l’épisode du 16 février 2016. Elle bénéficiait du soutien des intervenants de la Croix-Rouge, dont elle avait toujours suivi les conseils, en relation avec la prise en charge de sa fille. En ce qui concerne la chronologie de la journée du 16 février 2016, elle donnait des précisions sur son emploi du temps, visant à démontrer qu’elle n’avait pas pu s’en prendre physiquement à sa fille ce jour-là. La réaction du père et ses allégations s’expliquaient par le fait qu’elle lui avait demandé de ne plus intervenir dans sa sphère privée. Le père la dénigrait, en présence de l’enfant.

E. a) A son audience du 1^er juillet 2016, le président de l’APEA a entendu les deux parents au sujet du transfert de garde requis par le père.

b) La mère a maintenu qu’elle n’avait pas donné à sa fille des coups ayant provoqué les marques constatées le 16 février 2016. Elle lui avait parfois administré des fessées mais, ce jour-là, elle ne l’avait pas touchée. Elle contestait également avoir donné son accord, au moment de ces faits, pour que le père garde l’enfant. Cette dernière était toujours scolarisée à B.________. La mère bénéficiait du soutien du service psycho-éducatif de la Croix-Rouge, ceci depuis la rentrée scolaire 2015-2016.

c) Le père a indiqué qu’il bénéficiait également du soutien du service psycho-éducatif de la Croix-Rouge, environ une fois par mois. Il souhaitait que la situation de sa fille soit clarifiée, notamment sur le plan de sa scolarité, dans la mesure où il trouvait lourd, même s’il le faisait pour sa fille, de se rendre chaque jour à B.________ pour l’amener à l’école et la rechercher.

d) A la fin de l’audience, les parents se sont accordés sur l’octroi de la garde de fait en faveur du père, le droit de visite de la mère tel que mentionné dans rapport de la curatrice du 6 avril 2016, la suspension de l’obligation d’entretien du père dès le 16 février 2016 et jusqu’à ce qu’une nouvelle décision soit rendue sur la question de la garde de l’enfant, ainsi que la constatation que la mère n’était pas en mesure de contribuer à l’entretien de sa fille.

e) Le président de l’APEA a encore entendu l’enfant, le 6 juillet 2016. Celle-ci a, en substance, déclaré qu’elle aimait beaucoup ses deux parents et qu’elle était contente d’avoir une petite sœur de chaque côté. Si elle pouvait choisir, elle souhaitait aller une semaine chez l’un de ses parents, puis une semaine chez l’autre.

F. a) Le 19 août 2016, la curatrice a adressé à l’APEA un rapport portant sur le soutien offert par le service psycho-éducatif de la Croix-Rouge. Elle indiquait notamment que les parents avaient de la peine à voir le sens de l’intervention, ainsi qu’à fixer des objectifs de travail, mais qu’ils étaient tous les deux preneurs de l’aide. Leur capacité éducative était jugée équivalente. Il manquait à chacun la capacité de collaborer avec l’autre parent. Le mandat du service de la Croix-Rouge était de 18 mois, mais pouvait être prolongé.

b) Le 29 septembre 2016, la mère a écrit à l’APEA, s’inquiétant de la suite de la procédure. Selon elle, le père n’était pas en mesure d’accueillir l’enfant à plein temps et la garde partagée, avec un domicile administratif à B._________, semblait la meilleure alternative.

c) Le 20 octobre 2016, le père a déposé des observations sur le rapport de la curatrice et sur le courrier du 29 septembre 2016 de la mère. Il ne contestait pas l’utilité du soutien du service psycho-éducatif et souhaitait, si possible, qu’un tel soutien soit maintenu. Les problèmes de communication entre les parents étaient toujours aigus. Il contestait pour le reste les propos de la mère, s’agissant de sa disponibilité pour s’occuper de sa fille. Il relevait également que la mère lui avait remis sa fille le 19 octobre 2016 seulement, à l’issue de vacances passées à Kinshasa, alors que l’enfant devait rentrer le 16 octobre 2016 et reprendre l’école le lendemain.

d) Le 10 novembre 2016, la mère a maintenu qu’il fallait envisager une garde partagée, avec le domicile administratif chez elle. Elle contestait les allégations du père concernant son retour d’Afrique. Selon elle, le père et les instances scolaires étaient informés de la date de retour de l’enfant.

e) Le 24 novembre 2016, la curatrice a informé l’APEA de difficultés de la mère à respecter le planning du droit de visite. Elle indiquait également que ni le père, ni elle-même n’avaient été tenus au courant du retour tardif de l’enfant de ses vacances à Kinshasa, alors qu’apparemment l’école en avait été informée.

f) Les parties ont adressé chacune une nouvelle correspondance à l’APEA.

g) Par courrier du 23 janvier 2017, la curatrice a sollicité une décision claire de l’APEA sur la garde. Elle indiquait que la mère peinait à respecter les plannings de visite et souhaitait reprendre sa fille sans autre préavis. Elle maintenait que l’enfant était bien prise en charge par son père et qu’il semblait important de régulariser la situation actuelle, en transférant officiellement la garde à son père et en octroyant un droit de visite élargi à la mère.

G. a) Le 23 février 2017, la mère a déposé une requête en changement de curateur. Elle reprochait à la curatrice actuelle de prendre systématiquement parti pour le père et de donner une suite favorable à toutes les demandes que celui-ci formulait. Elle affirmait que le planning des week-ends était prévu largement en faveur du père. Lors d’une séance, la curatrice l’avait mise à la porte et avait ensuite continué à discuter avec le père.

b) La curatrice et le père ont conclu au rejet de la requête de changement de curateur.

H. Par décision du 20 mars 2017, l'APEA a attribué aux parents la garde partagée, rappelé à ceux-ci leur devoir de tout faire pour que la garde puisse être exercée dans de bonnes conditions lorsque l’enfant se trouvait sous la garde de l’autre parent, invité les parents à sa prononcer sur la question d’une contribution d’entretien éventuelle du père en faveur de l’enfant, rejeté la requête de la mère tendant au changement de curatrice et statué sans frais, les dépens étant compensés, sous réserve des règles en matière d’assistance judicaire. En substance, la décision retenait que les deux parents disposaient de capacités éducatives qui pouvaient être considérées comme équivalentes. Le constat médical de l’Hôpital neuchâtelois ne permettait pas de retenir de façon claire une maltraitance de la part de la mère de l’enfant, qui jouerait un rôle décisif dans l’appréciation de ses capacités éducatives. La distance entre les deux domiciles – huit kilomètres – était modeste et le dossier montrait que le père était en mesure de conduire sa fille à B.________, sur le chemin de son travail à C_________. Chacun des parents était en mesure de prendre en charge l’enfant. La disponibilité de la mère était légèrement supérieure à celle du père, mais ce dernier avait une certaine souplesse dans l’établissement de ses horaires de travail, étant employé dans l’entreprise familiale. L’enfant s’était exprimée en faveur d’une garde partagée. Le dossier démontrait des conflits marqués et persistants entre les parents. Ces conflits ne portaient toutefois pas systématiquement sur des questions liées à l’enfant et n’avaient pas toujours un impact direct sur celle-ci. L’enfant déclarait ainsi se trouver bien chez chacun de ses parents. A terme, une organisation par garde partagée, l’enfant passant alternativement une semaine chez chacun de ses parents, était favorable au bien de l’enfant et pouvait raisonnablement être envisagée. S’agissant de la requête de changement de curateur, l’APEA retenait que la curatrice était apte à remplir les tâches qui lui étaient confiées. Elle était intervenue dans une situation délicate et le fait qu’elle ait pris certaines décisions ou émis certains avis qui déplaisaient à la mère de l’enfant n’était pas un motif amenant à la conclusion qu’elle devrait être remplacée. La curatrice avait agi dans l’intérêt de l’enfant.

I. Le 27 avril 2017, X.________ recourt contre la décision de l'APEA. Préalablement, il conclut à l’octroi de l’effet suspensif. Principalement, il conclut ensuite à l’annulation de la décision du 27 mars 2017, à l’attribution en sa faveur de la garde sur l’enfant, ainsi qu’à la fixation d’un droit de visite de la mère sur l’enfant, sous suite de frais et dépens. Pour l'essentiel, le recourant fait valoir que les capacités éducatives des parents ne sont pas équivalentes. Celles de la mère sont particulièrement problématiques. Les punitions infligées à l’enfant doivent être considérées comme des maltraitances, qui ont été prouvées par un rapport médical, admises par la mère et confirmées par la curatrice. S’il n’y avait pas eu de maltraitances, on n’aurait pas eu recours au service psycho-éducatif de la Croix-Rouge. Les parents se trouvent depuis toujours dans un conflit aigu. La communication et la coopération avec l’autre parent sont pratiquement inexistantes. Il n’est pas concevable d’imaginer que les parents seront à même de coopérer, compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d’informations que nécessite une garde alternée. La garde a été confiée au père depuis plus d’une année. Afin de maintenir une certaine stabilité à l’enfant, il convient de maintenir l’attribution de la garde au père. En outre, une garde alternée ne peut être imposée à des parents qui ne vivent pas dans la même localité, ceci d’autant plus si leur capacité de collaboration est particulièrement mauvaise. Quant au désir exprimé par l’enfant quant à la mise en place d’une garde alternée, on ne peut en tenir compte au vu de l’âge de la fille – neuf ans – au moment de son audition par le juge.

J. Dans son mémoire, intitulé « Réponse et Appel joint » du 3 juin 2017, Y.________ conclut principalement à l’irrecevabilité du recours déposé le 27 avril 2017, ainsi qu’au rejet dudit recours. Subsidiairement, dans le cadre de l’appel joint, elle conclut à l’annulation de la décision de l’APEA et au renvoi du dossier aux premiers juges pour nouvelle décision au sens des considérants, à l’attribution en sa faveur de la garde sur l’enfant, à la fixation d’un droit de visite en faveur du père tel qu’il prévalait avant le 16 février 2016 et au renvoi du dossier à l’autorité de première instance aux fins de fixer la contribution d’entretien due par le père en faveur de l’enfant et de déterminer son entretien convenable. A titre de mesures provisionnelles, l’intimée conclut également à l’attribution de la garde en sa faveur, à la fixation d’un droit de visite en faveur du père tel qu’il prévalait avant le 16 février 2016 et à la condamnation du père à verser, en faveur de l’enfant, une contribution d’entretien mensuelle de 600 francs, allocation familiales en sus, indexable au coût de la vie. En tout état de cause, l’intimée conclut à ce qu’il soit statué sur les frais et dépens de première et seconde instances, sous réserve des règles relatives à l’assistance judiciaire. Elle soutient en substance que l’acte de procédure déposé par le père, représenté par un mandataire professionnel, est un recours en lieu et place d’un appel. Aucune disposition légale, en ce qui concerne les procédures de recours qui visent les causes relatives à la protection de l’enfant, ne renvoie à la procédure de recours prévue par les articles 320 ss CPC. C’est le régime ordinaire de la voie de l’appel qui s’applique. L’acte déposé par le recourant, en contradiction avec les dispositions légales, doit être déclaré irrecevable. Sur le fond, le recours est mal fondé car la garde sur l’enfant, telle que décidée en première instance, correspond aux souhaits de l’enfant et apporte une stabilité par rapport à ce qui s’est passé jusqu’à présent, au vu de la scolarité de l’enfant, de sa prise en charge de fait relativement égale entre les parents et du parascolaire.

K. Le 5 juin 2017, l’intimée a complété ses conclusions, en indiquant qu’elle avait omis de prendre une conclusion formelle s’agissant du changement de curateur.

L. Par ordonnance du 21 juin 2017, le président de la CMPEA a confirmé l’effet suspensif du recours, déclaré irrecevable le mémoire d’appel du 3 juin 2017 et son complément du 5 juin 2017, fixé à l’intimée un délai de 10 jours pour déposer une requête d’assistance judiciaire avec les pièces justificatives habituelles, fixé au recourant un délai de 10 jours pour déposer d’éventuelles observations sur la réponse de l’intimée du 3 juin 2017 et mis les frais judiciaires de sa décision, arrêtés à 300 francs, à la charge de l’intimée. En substance, il a retenu que seule la voie du recours au sens des articles 450 ss CC était ouverte, à l’exclusion de celles du recours des articles 308 ss CPC et de l’appel des articles 319 ss CPC. Le mémoire déposé par l’intimée, en tant qu’appel joint, était dès lors irrecevable. S’agissant de l’effet suspensif, le président de la CMPEA a rappelé la prédominance du principe de stabilité et en a conclu qu’il convenait en l’état de maintenir la situation actuelle, telle qu’elle prévalait depuis le 17 février 2016, en laissant l’enfant chez son père. Il a donc confirmé l’effet suspensif du recours.

M. Dans ses observations du 3 juillet 2017, le recourant confirme les conclusions prises dans son recours. Il fait valoir que le conflit parental a un impact sur l’enfant, qui doit être pris en compte pour l’attribution de la garde. Ce conflit est toujours aigu et récurrent et empêche toute coopération directe entre les parents. Bien que l’enfant ait déclaré vouloir une garde partagée, il ressort du dossier qu’elle se trouve dans un conflit de loyauté et que son avis doit être pris en compte avec circonspection.

N. L’intimée, dans ses observations du 17 juillet 2017, considère que l’ordonnance rendue par le président de la CMPEA, le 21 juin 2017, n’a pas mis fin à la procédure et que la CMPEA doit reprendre l’examen du dossier à tous égards, soit sur le fond et sur les questions de procédure que soulève la cause. Même si la CMPEA devait confirmer l’irrecevabilité des conclusions d’appel joint, le mémoire intitulé « Réponse et Appel joint » constitue une prise de position par rapport au recours et ne doit donc pas être écarté du dossier. Sur le fond, l’intimée conteste toute maltraitance. En ce qui concerne l’effet suspensif, l’intimée allègue que le domicile de l’enfant est toujours chez elle, conformément à la situation prévalant depuis le 17 février 2016.

O. a) Le 11 août 2017, suite à un courrier de la curatrice qui l’informait que le père avait inscrit l’enfant à l’école à D.________ pour la rentrée scolaire du lundi suivant, la présidente de l’APEA a informé les parties que l’enfant, domiciliée dans les faits chez son père, serait effectivement scolarisée à D._________, le père – en fonction de la garde qu’il exerçait – ayant été fondé à en décider.

b) L’intimée a déposé, en date du 14 août 2017, une requête en interprétation et de mesures superprovisionnelles et provisionnelles. Elle a conclu principalement à l’interprétation de l’ordonnance du 21 juin 2017 en précisant que le domicile administratif de l’enfant se trouvait chez la mère et que la scolarisation de A.________ devait se poursuivre au collège E.________, à B.__________ ; subsidiairement, à titre superprovisionnel et sans audition des parties, à la constatation que le domicile administratif de l’enfant se trouvait au domicile de la mère et que, par voie de conséquence, ordre soit donné sans délai que l’enfant continue sa scolarité au collège E.________, à B.________ ; plus subsidiairement, au prononcé des mêmes mesures à titre provisionnel.

c) Par ordonnance du 17 août 2017, le juge instructeur de la CMPEA a rejeté la requête de l’intimée du 14 août 2017, dans la mesure de sa recevabilité, et mis les frais judiciaires à la charge de la requérante. En substance, il a retenu que le dispositif de l’ordonnance du 21 juin 2017 était clair et correspondait à la motivation de la décision. L’effet suspensif a ainsi été confirmé, pour le motif que la garde de fait, exercée par le père dans les faits depuis le 16 février 2016, puis en droit dès le 1^er juillet 2016, ne devait pas être modifiée durant la procédure de recours. Le président de la CMPEA n’avait pas à statuer encore sur des modalités concrètes relatives à l’exercice du droit de garde de fait. Aucune des parties n’avait pris de conclusions en ce sens. Il n’y avait donc pas lieu à interprétation de l’ordonnance du 21 juin 2017. L’arrangement provisoire, conclu par les parties devant le président de l’APEA le 1^er juillet 2016, n’évoquait pas la question du domicile administratif de l’enfant. Cela étant, personne ne semblait remettre en cause que le domicile administratif de l’enfant se trouvait au domicile de la mère, à B.________. Le dépôt des papiers de l’enfant, à un endroit ou à un autre, n’entraînait pas de conséquences sur le mode de vie de l’enfant. Ainsi, un changement de domicile administratif de l’enfant ne risquait pas de causer à la requérante, comme à l’enfant, un préjudice difficilement réparable. La requête devait être rejetée à cet égard. En outre, le fait que le domicile administratif de l’enfant se trouvait à B________. n’avait pas d’influence décisive sur son lieu de scolarisation. Les autorités scolaires répartissaient les élèves en fonction de leur domicile de fait. La scolarisation dépendait du droit de garde et du domicile dans les faits de l’enfant. Le principe de stabilité, en relation avec le droit de garde, s’il s’opposait à une modification du droit de garde en cours de procédure, n’empêchait pas toute modification des conditions de vie d’un enfant au cours de cette même procédure. L’enfant avait un intérêt à être scolarisée dans le collège le plus proche de son domicile de fait.

P. Le 17 août 2017, le recourant a encore déposé une réponse aux observations de l’intimée du 17 juillet précédent.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, par une personne ayant qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 450 ss CC, auxquels renvoie l'art. 314 CC).

2. La procédure de recours est régie par la maxime d'office et par la maxime inquisitoire (Bohnet, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in : Le nouveau droit de la protection de l'adulte, Bâle 2012, p. 91 N 175 s.). La Cour dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait comme en droit (art. 450a CC).

3. L’article 450c CC stipule que le recours est suspensif, à moins que l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte ou l’instance judiciaire de recours n’en décide autrement. Aux termes de l’article 22 de la Loi concernant les autorités de protection de l'enfant et de l'adulte (LAPEA), la présidente ou le président de la CMPEA, de même que le juge chargé de l'administration des preuves, est compétent pour prendre les mesures provisionnelles nécessaires pendant la durée de la procédure. La décision accordant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire ou de retrait de l'effet suspensif, est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (arrêt du TF du 30.03.2012 [5D_211/2011] cons. 1.2). Le président de la CMPEA était, par conséquent, compétent pour confirmer l’effet suspensif du recours du 27 avril 2017.

4. a) L’intimée, qui n’a pas déposé de recours dans le délai légal contre la décision de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte du 20 mars 2017, s’oppose à l’irrecevabilité de ce qu’elle a appelé un « appel joint ».

b) Selon la doctrine, si le seul moyen de contester les décisions de l’autorité de protection de l’enfant est le recours, on ne peut cependant pas établir une relation directe avec le recours en procédure civile (Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, p. 792, n. 19.4 ; Steck, CommFam, n. 5 ad art. 450). Si les parties à la procédure n’attaquent pas la décision dans le délai de recours, celle-ci devient exécutoire (Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck, op. cit., p. 813, Steck, op. cit, n. 9 ad art. 450b). La procédure devant l’autorité judiciaire de recours se détermine en premier lieu selon les dispositions du Code civil (art. 450 ss CC) et celles du droit cantonal (art. 20 ss LAPEA). Ni le code civil, ni le droit cantonal ne connaissent l'institution du recours joint en matière de protection de l’enfant.

c) Dès lors, si l’intimée entendait contester la décision de première instance, elle devait agir dans le délai de recours de l'art. 450b CC. A défaut, elle ne peut, dans ses déterminations sur le recours, que proposer l'irrecevabilité et/ou le rejet, en tout ou partie, de celui-ci. Dans la mesure où elles vont au-delà, les conclusions prises dans sa réponse sont irrecevables. C’est donc à juste titre que le président de la CMPEA a déclaré irrecevables les conclusions 3 à 9 du mémoire d’appel joint déposé par l’intimée et de son complément du 5 juin 2017.

5. a) La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l’autorité parentale et prennent en charge l’enfant de manière alternée pour des périodes relativement égales (Burgat, Autorité parentale et prise en charge de l’enfant : état des lieux, in : Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, 2016, p. 121). Avec la modification du droit à l’entretien de l’enfant, entrée en vigueur au 1^er janvier 2017, le nouvel article 298 al. 2ter prévoit expressément que le juge devra examiner, selon le bien de l’enfant, la possibilité d’instaurer la garde alternée si le père, la mère ou l’enfant le demande (idem, op. cit., p. 121). Par conséquent, en présence d’une autorité parentale exercée en commun, les tribunaux devront examiner la possibilité d’organiser une garde alternée même lorsqu’un seul des parents le demande (Message concernant la révision du code civil suisse [Entretien de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014, p. 547).

b) Le Tribunal fédéral a récemment rendu un arrêt de principe au sujet de la garde partagée (ATF 142 III 617 cons. 3.2.1 ss ; voir aussi arrêt du TF du 04.05.2017 [5A_34/2017] cons. 5 ss ). Il y expose ce qui suit :

« 3.2.2. (…) Dans le nouveau droit, la notion de « droit de garde » (Obhutsrecht) - qui se définissait auparavant comme la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a) - a été remplacée par le « droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant » (Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen), qui constitue une composante à part entière de l'autorité parentale (cf. art. 301a al. 1 CC). La notion même du droit de garde étant abandonnée au profit de celle du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, le générique de « garde » (Obhut) se réduit désormais à la seule dimension de la « garde de fait » (faktische Obhut), qui se traduit par l'encadrement quotidien de l'enfant et par l'exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l'éducation courante (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5 e éd., 2014, n° 462 p. 308 et n° 466 p. 311; SCHWENZER/COTTIER, Basler Kommentar, 5 e éd., 2014, n° 4 ad art. 298 CC p. 1634; DE WECK-IMMELÉ, in Droit matrimonial, Commentaire pratique, Bâle 2016, n° 195 ad art. 176 CC).

3.2.3. Bien que l'autorité parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 296 al. 2 et 301a al. 1 CC; ATF 142 III 56 consid. 3; 142 III 1 consid. 3.3 et les références), elle n'implique pas nécessairement l'instauration d'une garde alternée (arrêts du 24.06.2015 [5A_266/2015] consid. 4.2.2.1 ; du 26.05.2015 [5A_46/2015] consid. 4.4.3). Invité à statuer à cet égard, le juge doit néanmoins examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l'enfant (arrêt du 06.10.2015 [5A_527/2015] consid. 4). Le bien de l'enfant constitue en effet la règle fondamentale en matière d'attribution des droits parentaux (ATF 141 III 328 consid. 5.4 p. 340), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 131 III 209 consid. 5 p. 212). La possibilité concrète d'instaurer une garde alternée et sa compatibilité avec le bien de l'enfant étant dépendantes des circonstances du cas d'espèce, rien ne saurait être déduit des diverses études psychologiques ou psychiatriques en la matière se prononçant de manière absolue en faveur ou en défaveur de l'instauration d'un tel mode de garde, puisque celles-ci ne prennent pas en considération tous les paramètres qui entrent en ligne de compte dans la pratique (cf. JOSEPH SALZGEBER, Die Diskussion um die Einführung des Wechselmodells als Regelfall der Kindesbetreuung getrennt lebender Eltern aus Sicht der Psychologie, in FamRZ 2015, p. 2018 ss). Le juge doit en effet évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt. Il faut également tenir compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements des deux parents, de la stabilité qu'apporte à l'enfant le maintien de la situation antérieure, en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation, de la possibilité pour les parents de s'occuper personnellement de l'enfant, de l'âge de ce dernier et de son appartenance à une fratrie ou à un cercle social (cf. arrêts du 26.05.2015 [5A_46/2015] consid. 4.4.2 et 4.4.5; du 04.08.2014 [5A_345/2014] consid. 4.2). Il faut également prendre en considération le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. Sur ce point, il appartiendra au juge du fait, qui établit les faits d'office (art. 296 al. 1 CPC et art. 314 al. 1 en relation avec l'art. 446 CC), de déterminer dans quelle mesure l'intervention d'un spécialiste, voire l'établissement d'un rapport d'évaluation sociale ou d'une expertise, est nécessaire pour interpréter le désir exprimé par l'enfant et notamment discerner s'il correspond à son désir réel. Hormis l'existence de capacités éducatives chez les deux parents, qui est une prémisse nécessaire à l'instauration d'une garde alternée, les autres critères d'appréciation sont interdépendants et leur importance respective varie en fonction des circonstances du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite une plus grande organisation.

3.2.4. Si le juge arrive à la conclusion qu'une garde alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, il devra alors déterminer auquel des deux parents il attribue la garde en tenant compte, pour l'essentiel, des mêmes critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la capacité de chaque parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre parent.

3.2.5. Pour apprécier ces critères, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties et le milieu dans lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 115 II 317 consid. 2 et 3 p. 319; arrêts du 04.05. 2015 [5A_848/2014] consid. 2.1.2; 24.06.2015 [5A_266/2015] précité consid. 2.4; [5A_266/2015] précité consid. 4.2.2.2). Le Tribunal fédéral n'intervient que s'il s'est écarté sans motif des principes établis par la doctrine et la jurisprudence, lorsqu'il s'est fondé sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle pour la solution du cas d'espèce, ou lorsque, au contraire, il n'a pas tenu compte de circonstances qui auraient impérativement dû être prises en considération (ATF 132 III 97 consid. 1 p. 99 et les références) ».

c) La doctrine (Céline de Weck-Immelé, in : CPra Matrimonial, n. 196-203 ad art. 176 CC, avec de nombreuses références) rappelle en outre – au sujet de l’attribution de la garde à un parent, mais selon des réflexions qui peuvent s’appliquer mutatis mutandis au cas de la garde partagée – que la faute ne joue aucun rôle dans l'attribution de la garde d'un enfant. L'autorité examine les capacités éducatives des parents, l'aptitude à prendre soin de l'enfant étant un critère prépondérant, comme la capacité de faire face aux responsabilités, à la position et à l'image de modèle que le parent en charge de l'éducation doit présenter. A cet égard, on peut par exemple tenir compte d'une éventuelle toxicodépendance, consommation excessive d'alcool, impulsivité ou instabilité d'humeur, ou encore de l'intransigeance ou de l'égoïsme d'un des parents. Lorsque les capacités éducatives sont équivalentes, les enfants en bas âge ou en âge de scolarité sont attribués au parent qui présente les meilleures dispositions ou la volonté de s'occuper personnellement de l'enfant. L'aptitude d'un parent à coopérer avec l'autre dans l'éducation de l'enfant et à favoriser les contacts avec l'autre parent doit aussi être prise en compte. Lorsque les deux parents présentent ces qualités de manière équivalente, la stabilité familiale et géographique constitue un élément déterminant et le critère de stabilité peut primer sur le critère de la disponibilité. Il faut choisir la solution qui est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations et une continuité dans l'éducation nécessaires à un développement harmonieux. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde durant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont, pour le reste, similaires.

d) Il appartient au juge, et non au curateur, de déterminer si, au vu des faits retenus, il convient d'attribuer la garde exclusive ou la garde alternée (arrêt du TF du 04.05.2017 [5A_34/2017] cons. 5.4 ; cf. aussi arrêt du TF du 13.02.2017 [5A_609/2016] cons. 4.4, rendu à propos de l'autorité parentale).

e) En l'espèce, les parties ont connu des conflits importants sur les questions du droit de visite, puis de la garde sur l’enfant. Les curateurs successifs ont notamment relevé que les parents avaient rencontré d'importantes difficultés dans l'organisation et l'exercice du droit de visite. Ces conflits ont conduit à un cadre fragile et instable pour l’enfant, qui n’a pas toujours pu bénéficier de repères suffisamment stables lui permettant d'évoluer dans un environnement propice à son bien-être. Les deux parents semblent à ce titre insuffisamment conscients que ces circonstances pèsent d’un poids non négligeable sur leur enfant. Le conflit entre les parents ne tend pas à s’atténuer avec l’écoulement du temps. L’APEA a dû intervenir pour instaurer un droit de visite raisonnable, puis pour que la mère respecte le cadre fixé. Les parties sont actuellement en désaccord sur la question de la garde de fait et les écrits échangés durant la procédure de recours obligent à constater qu’une solution à laquelle les deux parents pourraient adhérer ne semble pas envisageable. La CMPEA constate dès lors, comme l’APEA, que la condition jurisprudentielle, pour une garde alternée, n’est en l’état que très partiellement remplie, au mieux. La communication entre les parents à propos de l’enfant est visiblement déficiente et leur capacité à coopérer et à communiquer sereinement l’une avec l’autre manifestement très limitée, alors que, comme l’a relevé la jurisprudence, cette communication est particulièrement importante dans le cas d’un enfant déjà scolarisé et d'un certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents, qui nécessite une plus grande organisation. La responsabilité pour les conflits paraît au surplus partagée. Cela étant, il faut tout de même retenir que l’enfant ne paraît manquer de rien, sinon d’une meilleure entente entre ses parents, ce qui amène à présumer que ceux-ci réussissent tout de même à partager les informations nécessaires au bien-être de leur fille. L’instauration d’une garde alternée présenterait par ailleurs l’avantage de réduire le nombre de remises de l’enfant par un parent à l’autre, ce qui pourrait atténuer les conflits.

f) Le dossier n’établit pas que l’un ou l’autre des parents souffrirait d’une affection, d’une dépendance ou de traits de caractère particuliers qui pourraient altérer sa capacité à s’occuper d’un enfant. Si l’intimée nie les faits de maltraitance évoqués par l’enfant, ses seules dénégations ne suffisent pas à les considérer comme inexistants et il existe à tout le moins un assez fort doute à ce sujet. Il n’apparaît cependant pas que de tels faits se seraient reproduits après le mois de février 2016. La CMPEA ne fait pas abstraction des difficultés rencontrées par l’intimée avec sa fille, mais les faits de février 2016 n’apparaissent pas, à eux seuls, suffisants pour dénier à l’intimée toute capacité à prendre soin de sa fille. Les parents peuvent tous deux compter sur un soutien apporté par le service psycho-éducatif de la Croix-Rouge. Comme la curatrice et l’APEA, on admettra que les parties disposent de capacités éducatives suffisantes et plus ou moins équivalentes.

g) Depuis 2014, l’enfant passe déjà de larges plages de son temps chez chacun des deux parents. Depuis 2014, lorsqu’elle était sous la garde de sa mère, elle passait selon les semaines trois nuits chez son père, en plus de séjours plus longs durant les vacances scolaires ; depuis février 2016, soit depuis le changement de garde de fait, elle passe à B._________ trois nuits par semaine ainsi que deux pauses de midi et une soirée par semaine, selon les semaines). La solution de la garde alternée n’empêche donc pas la continuité et la stabilité du cadre socio-éducatif dans lequel évolue l’enfant, ni celle du cadre familial.

h) Le fait que le père vit à D.________, où l’enfant est désormais scolarisée, alors que la mère habite à B.________ ne peut pas s’opposer à une garde alternée : nombre d’enfants de dix ans doivent accomplir des trajets plus longs, à pied, pour se rendre à leur école que les douze minutes environ qu’il faut en voiture pour relier B.________ à D.________ et vice-versa. L’enfant est d’ailleurs déjà habituée à des déplacements pour se rendre à l’école, en fonction des arrangements provisoires pris par ses parents après février 2016.

i) S’agissant de la disponibilité des parents, il faut constater que la mère est actuellement plus disponible, compte tenu du fait qu’elle ne travaille pas, sous réserve d’éventuelles démarches de recherche d’un emploi. On ignore si cette situation est amenée à durer, mais l’intimée a évoqué avoir suivi des cours en vue d’acquérir une formation, de sorte qu’elle cherchera sans doute à faire usage de ses nouvelles connaissances. Le père dispose cependant de la possibilité d’aménager facilement ses horaires, du fait de son emploi dans l’entreprise de sa famille. Ces disponibilités respectives ne sont toutefois pas décisives, dans la mesure où la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant, si elle joue un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge, perd en importance quand l’enfant grandit. La solution d’une prise en charge alternée ne paraît donc, de ce point de vue, pas contraire au bien de l’enfant.

j) Comme on l’a vu, le Tribunal fédéral retient qu’il faut tenir compte du souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. En l’espèce, l’enfant a manifesté clairement son désir de passer autant de temps avec chacun de ses deux parents. Elle se sent manifestement bien avec chacun d’eux, ce qui est positif. Cela démontre que, malgré le vif conflit parental, les relations parents-enfant n’en pâtissent pas et que le développement psycho-affectif de l’enfant n’est pas véritablement perturbé. Avec les réserves nécessaires s’agissant d’une fillette âgée de neuf ans au moment de son audition devant l’APEA, qui ne se représente peut-être pas exactement ce que ce changement signifierait concrètement pour elle, le critère du souhait de l’enfant va plutôt dans le sens de la solution retenue par la décision entreprise.

k) En fonction de ce qui précède, malgré des réserves sérieuses en ce qui concerne la capacité des parents à communiquer et le fait que la curatrice proposait une autre solution, la CMPEA estime que, globalement, la garde alternée décidée en première instance paraît conforme à l’intérêt de l’enfant, notamment en lui apportant une plus grande stabilité (un passage d’un parent à un autre par semaine, au lieu de deux comme c’est actuellement le cas une semaine sur deux) et en limitant la possibilité de litiges entre les parents. La CMPEA relève que le président de l’APEA a pu se faire une impression personnelle des parents et de l’enfant au cours de la procédure et que la CMPEA doit donc faire preuve d’une certaine retenue – malgré son pouvoir de cognition entier – en revoyant des questions à caractère éminemment personnel et qui reposent sur des appréciations en partie subjectives.

l) Le recours doit dès lors être rejeté.

6. Les conclusions de l’ « appel joint » sont irrecevables. De toute manière, un changement de curateur ne s’impose pas, dans la mesure où la curatrice fait son possible, au mieux de sa conscience, pour trouver des solutions adéquates et veille à l’intérêt de l’enfant d’une manière qui ne prête pas le flanc à la critique.

7. Le recourant, qui succombe, devra prendre à sa charge les frais de la procédure de recours, arrêtés à 1'000 francs et qu’il a avancés à cette hauteur. Vu l’ensemble des circonstances, il n’y a pas lieu de le condamner à verser une indemnité de dépens en faveur de l’intimée, qui plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire. Le mandataire de l’intimée a déposé un mémoire d’honoraires du 21 juin 2017 et allègue une activité de 10h10 minutes, dont 6h40 pour la rédaction d’une « Réponse et Appel joint ». Comme on l’a vu, l’appel joint était irrecevable. On retiendra une activité globale de 5h30 pour la procédure de recours, soit une indemnité de 990 francs, à laquelle il faut ajouter 30 francs de frais allégués et la TVA par 81.60 francs, ce qui donne un total de 1'101.60 francs.

Par ces motifs,
la Cour des mesures de protection
de l'enfant et de l'adulte

1. Rejette le recours.

2. Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs, à la charge de X.________, qui les a avancés.

3. Fixe à 1'101.60 francs l’indemnité d’avocat d’office due à Me B.________ pour la défense des intérêts de Y.________ en procédure de recours.

Neuchâtel, le 5 septembre 2017

Art. 301a¹ CC

Détermination du lieu de résidence

¹ L'autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant.

² Un parent exerçant conjointement l'autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de l'enfant qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant dans les cas suivants:

a. le nouveau lieu de résidence se trouve à l'étranger;

b. le déménagement a des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent et pour les relations personnelles.

³ Un parent exerçant seul l'autorité parentale qui souhaite modifier le lieu de résidence de l'enfant doit informer en temps utile l'autre parent.

⁴ Un parent qui souhaite modifier son propre lieu de résidence a le même devoir d'information.

⁵ Si besoin est, les parents s'entendent, dans le respect du bien de l'enfant, pour adapter le régime de l'autorité parentale, la garde, les relations personnelles et la contribution d'entretien. S'ils ne peuvent pas s'entendre, la décision appartient au juge ou à l'autorité de protection de l'enfant.

¹ Introduit par le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1^er juil. 2014 (RO 2014 357; FF 2011 8315).

Art. 301a1 CC

Détermination du lieu de résidence

Art. 301a¹ CC