A. Par jugement du 19 janvier 2010, le Tribunal du district de Boudry a prononcé le divorce des époux X. Confirmant un accord passé par les parties en cours de procédure, le tribunal a attribué l'autorité parentale et la garde de l'enfant A., née le 7 septembre 2004, à sa mère. Le droit de visite du père a été réglé de la manière suivante : « Le père conservera avec sa fille des relations personnelles qui se traduiront par un droit de visite à fixer d’entente entre les parties. A défaut d’entente, le père aura le droit de voir sa fille un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 19 heures, un jour par semaine ainsi qu’une semaine à la période des Fêtes de fin d’année, 3 semaines consécutives pendant les vacances et alternativement avec la mère à Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne fédéral ».

B. Au mois de mai 2010 déjà, les parties se trouvèrent en désaccord sur la question de savoir si A. pourrait partir en vacances en Tunisie avec son père, ce à quoi sa mère s’opposait de crainte qu’elle ne rentre pas. L'ex-épouse X. refusa par conséquent de remettre le passeport de l’enfant à son ex-mari qui s’en plaignit à l’Autorité tutélaire du district de Boudry par mémoire du 21 mai 2010. Les choses allèrent de telle sorte que le voyage prévu pour l’été ne put avoir lieu.

C. Par décision du 6 janvier 2011, l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte du Littoral et du Val-de-Travers constatait que rien ne s’opposait à ce que l'ex-époux X. passe des vacances en Tunisie avec sa fille s’il le souhaitait et ordonnait par conséquent à l'ex-épouse X. de lui remettre le passeport de A. à condition qu’il lui présente une copie des billets d’avion aller et retour pour lui-même et pour sa fille. En résumé, l’autorité de première instance était d'avis que les craintes de la mère ne reposaient sur aucun élément objectif, que le droit de visite du père s’était jusque-là bien déroulé, que ce dernier avait en Suisse une situation stable et un travail bien rémunéré (il est d’ailleurs citoyen suisse) et que le jugement de divorce n’avait prévu aucune limitation géographique à l’exercice du droit de visite.

D. Dans son recours du 24 janvier 2011, l'ex-épouse X. invoque une violation du droit et une constatation inexacte des faits pertinents. Elle relève en particulier que les premiers juges ont violé l’article 314 CCS en renonçant à l’audition de l’enfant et qu’ils ont négligé l’intérêt de ce dernier en sous-estimant les risques que son père l’emmène définitivement en Tunisie alors que cet Etat n’a pas signé de convention avec la Suisse sur le rapatriement des enfants enlevés. Elle ajoute que la situation politique dans ce pays rend tout déplacement périlleux.

E. Dans ses observations du 2 février 2011, l'ex-époux X. conclut implicitement au rejet du recours tout en admettant que la situation politique n’est actuellement pas idéale et qu’il serait effectivement plus prudent de ne pas emmener A. en Tunisie tant que le Département fédéral des affaires étrangères ne lèvera pas la recommandation de renoncer aux voyages en Tunisie qui ne seraient pas indispensables.

Quant au président de l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte, il conclut au rejet du recours en faisant diverses observations relatives à l’âge de l’enfant au moment où il a été renoncé à son audition et aux conditions fixées au père pour obtenir le passeport de cette dernière.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Selon l’article 420 al. 2 CC, un recours peut être adressé à l’autorité de surveillance contre les décisions de l’autorité tutélaire dans les 10 jours à partir de leur communication. Cette disposition, qui renvoie, pour le surplus, au droit cantonal de procédure, est destinée à être remplacée par le nouveau droit de la protection de l’enfant et de l’adulte et, plus particulièrement, par les articles 450ss CC, par renvoi, pour ce qui est des enfants, de l’article 314. Ainsi, à partir du 1er janvier 2013, les décisions de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte pourront faire l’objet d’un recours pour violation du droit, constatation fausse ou incomplète des faits pertinents et inopportunité de la décision dans les 30 jours à compter de la notification de la décision. Dans l’immédiat, l’article 46 de la loi d’introduction du code civil suisse (RSN 211.1) dispose que le recours prévu à l’article 420 al. 2 CC est soumis aux formes de l’appel, sous réserve, naturellement, du délai pour recourir qui est, lui, de droit fédéral. C’est donc à juste titre que la décision du 6 janvier 2011 indique un délai de recours de 10 jours. Il peut paraître à première vue illogique que le droit cantonal ait soumis aux règles de l’appel un recours que le droit fédéral intitule justement recours (Beschwerde), terminologie qui correspondrait aux articles 319ss CPC. Toujours est-il que la solution retenue par le droit cantonal est parfaitement claire et ne prête pas le flanc à l’interprétation même si la question de l’effet suspensif pourra, à l’occasion, poser quelques problèmes, le caractère systématique de l’effet suspensif n’étant pas toujours approprié aux décisions relatives à la protection de l’enfant et de l’adulte. Le cas échéant, il appartiendra à l’autorité de première instance ou de recours de prendre les décisions qui s’imposeront en ce sens. De toute façon, la question se posera dans des termes à peu près semblables après l’entrée en vigueur du nouveau droit puisque, selon l’article 450c CC, le recours est suspensif à moins que l’autorité de protection de l'enfant et l’adulte ou l’instance judiciaire de recours n’en décide autrement. La seule différence résidera dans le fait qu’actuellement, seule l’instance d’appel peut autoriser l’exécution anticipée (art. 315 al.2 CPC). Par conséquent, en cas d’urgence, il appartiendra à l’autorité de première instance d’attirer l’attention de l’instance d’appel sur la nécessité d’une exécution anticipée.

2. En appel, des faits et moyens de preuves nouveaux peuvent être pris en compte à condition qu’ils soient invoqués sans retard et qu’ils n’aient pu l’être en première instance. Comme les événements politiques survenus en Tunisie sont globalement contemporains voire légèrement postérieurs à la décision du 6 janvier 2011, les documents produits par la recourante en annexe à son mémoire peuvent être admis.

3. Il convient d’examiner à titre préalable si c’est à juste titre que l’autorité de première instance a renoncé à l’audition de A. Selon l’article 314 ch. 1 CC, « avant d’ordonner une mesure de protection de l’enfant, l’autorité tutélaire ou le tiers nommé à cet effet entend l’enfant personnellement et de manière appropriée, pour autant que son âge ou d’autres motifs importants ne s’opposent pas à l’audition ». De manière générale, le Tribunal fédéral est d’avis que l’audition d’un enfant est possible dès qu’il a six ans révolus (ATF 131 III 553, cons. 1.2.3 ; JT 2006 I 83, où l’on peut lire, non sans surprise, qu’une partie de la doctrine opinerait pour une audition au moins dès la troisième année mais parfois déjà dès la deuxième année, à l’instar de ce qui semble se pratiquer en Allemagne !). Le Tribunal fédéral relève cependant que les déclarations d’enfants très jeunes n’ont qu’une portée probatoire limitée quant à la question de leur attribution et qu’il s’agit donc avant tout, en ce qui les concerne, de permettre au juge compétent de se faire une idée personnelle et de disposer d’un élément supplémentaire pour établir les faits et prendre sa décision.

En l’occurrence, la question à résoudre par l’autorité de première instance n’était pas de régler le principe d’une attribution de garde ou d’autorité parentale ou de la fixation d’un droit de visite mais seulement les modalités de ce dernier qui venaient d’être réglées par le juge matrimonial conformément d’ailleurs à l’accord des parties. La question se pose donc sous un angle différent et il était dans ces conditions parfaitement légitime que l’autorité de première instance renonce à demander à un enfant d’à peine six ans ce qu’il pensait de l’opportunité d’un voyage en Tunisie et des risques qu’il courrait de n’en pas revenir. La recourante est également d’avis que l’audition de l’enfant aurait permis de se convaincre du fait que l’intimé lui aurait dit qu’elle allait vivre en Tunisie avec lui dans une maison lui appartenant. A supposer que l’enfant ait répété cette phrase, cela ne prouverait pas encore d’une part qu’elle l’ait entendue sous cette forme et, d’autre part, qu’elle ait véritablement signifié l’intention de l’intimé de s’installer définitivement en Tunisie plutôt que celle d’y faire un séjour pendant la période des vacances.

C’est donc plutôt à l’aune d’autres critères que cette question devait être résolue et c’est à juste titre que l’autorité de première instance a porté davantage son attention sur la situation générale de l'ex-époux X. de laquelle il ressort effectivement qu’un retour définitif en Tunisie est peu vraisemblable. Au demeurant, le fait de donner gain de cause à la recourante ne la mettrait pas radicalement à l’abri du risque qu’elle redoute et, au contraire, pourrait créer chez l’intimé une frustration susceptible de détériorer encore une relation déjà difficile, au détriment de l’enfant.

4. Si, au moment où elle a été prise, la décision de l’autorité de première instance n’était pas critiquable, il faut admettre que les événements survenus depuis lors justifient quelques mesures de précaution, ce que ne conteste pas en principe l’intimé. Comme cependant il relève, avec quelque insistance, que les recommandations du Département fédéral des affaires étrangères ne sont, précisément, que des recommandations, on peut craindre qu’il ne passe outre s’il devait les considérer comme exagérément prudentes. Dans cette hypothèse, un nouveau litige surviendrait nécessairement, au détriment, de nouveau, de l’enfant et il convient de l’éviter en fixant qu’un voyage en Tunisie ne pourra intervenir que dès lors que le Département fédéral des affaires étrangères aura levé sans réserve sa recommandation de s‘abstenir d’un déplacement en Tunisie, au moins dans la zone dans laquelle l’intimé envisage de se rendre, à charge pour lui de prouver sa destination et le fait que cette dernière se trouve hors du périmètre considéré comme dangereux par le Département fédéral des affaires étrangères.

Pour le surplus, la décision est confirmée.

5. La Cour de céans statue sans frais et il n’y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces motifs,
la Cour des mesures

de protection de l'enfant et de l'adulte

1. Confirme la décision attaquée.

2. Dit que l'ex-époux X. devra se conformer, dans la perspective d’un éventuel voyage en Tunisie, aux recommandations du Département fédéral des affaires étrangères.

3. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 21 mars 2011

Art. 420 CC

Recours

¹ Le pupille capable de discernement et tout intéressé peuvent recourir à l’autorité tutélaire contre les actes du tuteur.

² Un recours peut être adressé à l’autorité de surveillance contre les décisions de l’autorité tutélaire, dans les dix jours à partir de leur communication.

Art. 314 1 CC

Procédure

1. En général²

La procédure est réglée par la législation cantonale, sous réserve des prescriptions suivantes:

1.³

avant d’ordonner une mesure de protection de l’enfant, l’autorité tutélaire ou le tiers nommé à cet effet entend l’enfant personnellement et de manière appropriée, pour autant que son âge ou d’autres motifs importants ne s’opposent pas à l’audition;

lorsqu’un recours contre une mesure de protection de l’enfant a un effet suspensif, l’autorité qui l’a ordonnée ou l’autorité de recours peut le priver de cet effet.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1^er janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1).
² Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 6 oct. 1978, en vigueur depuis le 1^er janv. 1981 (RO 1980 31; FF 1977 III 1).
³ Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1^er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).