A.      Les époux M. , qui se sont mariés le 12 juillet 1991, ont deux

enfants, F. , né le 25 septembre 1991 et J. , né le 11 juin 1994. Le mari

est en outre père de trois autres enfants nés d'un premier lit.

 

        Le 23 mai 1996, K.M.  a introduit une instance en divorce en

faisant citer son épouse en conciliation devant le président du Tribunal

matrimonial du district de Neuchâtel (art.158, 364 CPC). Tentée le 8

juillet 1996 en présence du seul mari, la conciliation a échoué (art.369

CPC). K.M.  a déposé sa demande en divorce en temps utile, le 23 juillet

1996. Prolongé jusqu'au 10 septembre 1996 par le jeu des vacances

judiciaires (art.108, 120 CPC), le délai légal de 20 jours pour le dépôt

de la réponse (art.299 CPC) a été reporté par trois conventions de

procédure successives, dûment approuvées par le juge instructeur de la

cause, jusqu'au 2 décembre 1996. Le 20 décembre 1996, cons-

tatant qu'elle n'avait pas déposé son mémoire de réponse dans le délai

prévu dont elle n'avait pas non plus demandé la prolongation, le juge ins-

tructeur a imparti à la défenderesse un délai péremptoire au 6 janvier

1997 pour s'exécuter. Le 20 janvier 1997, G.M.  a déposé un mémoire

intitulé "réponse et demande reconventionnelle", dans lequel elle se dé-

termine sur les allégations du demandeur et allègue à son tour un certain

nombre de faits, avant de conclure (principalement) au rejet de la demande

et, reconventionnellement, au prononcé du divorce à sa demande et à l'ad-

judication de ses autres conclusions, portant toutes sur les effets acces-

soires du divorce (sort des enfants, versement à elle-même d'une rente ou

pension d'entretien, liquidation du régime matrimonial).

 

B.      A réception de ce mémoire, le juge instructeur a écrit aux par-

ties qu'il constatait que le délai pour répondre lui paraissait définiti-

vement échu, qu'il ne s'opposerait toutefois pas au dépôt du mémoire de la

défenderesse pour autant que le demandeur l'admette lui-même et qu'il at-

tendait la détermination de chacune des parties à ce sujet.

 

        Le mandataire de la défenderesse a fait valoir que la lettre du

20 décembre 1996 ne l'avait atteint que le 6 janvier 1997, à cause de la

fermeture momentanée de son étude durant les fêtes de fin d'année. En rai-

son des vacances judiciaires s'étendant à cette époque de l'année du 20

décembre au 2 janvier inclusivement, le délai de 18 jours fixé par dite

lettre était toutefois suspendu (art.120 CPC) et ne commençait à courir

que le 3 janvier pour se terminer le 20 janvier 1997, de sorte que la ré-

ponse avait été déposée à temps.

 

        Pour sa part, le demandeur a soutenu que le délai pour le dépôt

de la réponse avait été prorogé à trois reprises en sorte qu'il échéait

légalement de façon péremptoire (art.111 al.3 CPC) au 2 décembre 1996, que

la défenderesse avait encore bénéficié d'un ultime délai au 6 janvier 1997

qu'elle n'avait pas respecté, si bien que son mémoire de réponse était

tardif et inacceptable. Il a en conséquence conclu à son élimination du

dossier et à la fixation d'une audience pour débattre des preuves qu'il

avait proposées, la phase de l'échange des écritures étant selon lui ache-

vée.

 

C.      Par jugement sur incident du 20 février 1997, le juge instruc-

teur a déclaré tardive la réponse et demande reconventionnelle de la dé-

fenderesse et, par conséquent, irrecevables les conclusions qu'elle com-

portait. Dans ses considérants, il souligne cependant que le mémoire que-

rellé ne devait pas être purement et simplement éliminé du dossier, la

défenderesse restant en effet partie au procès et ses prises de position

sur les questions à examiner d'office par le tribunal devant être prises

en considération quelles que soient leur forme et leur date. Pour le pre-

mier juge, le raisonnement de la défenderesse fondé sur la suspension des

délais durant les vacances judiciaires ne pouvait pas être suivi, car dite

suspension ne s'applique qu'aux délais fixés en jours, à l'exception de

ceux définis expressément par leur terme, ce mode de computation des dé-

lais étant conforme à la jurisprudence fédérale (ATF 97 I 851). Pour le

surplus, le dépôt même de la réponse ne pouvait valoir implicitement de-

mande de délai de grâce ni demande de restitution de délai, aucune des

conditions énumérées à l'article 114 CPC n'étant alléguée.

 

D.      La défenderesse - qui a depuis lors changé de mandataire - re-

court contre ce jugement, dont elle demande la cassation en invoquant une

violation des règles essentielles de la procédure. Se rangeant à l'argu-

mentation du premier juge, elle admet qu'elle a déposé sa réponse et de-

mande reconventionnelle tardivement. Cependant, elle soutient que, confor-

mément à l'article 358 CPC, lorsque dans une procédure matrimoniale une

partie entend s'opposer à la demande en divorce déposée par son conjoint,

elle garde la faculté, jusqu'à et y compris l'audience d'instruction, de

prendre des conclusions subsidiaires quant aux effets accessoires du di-

vorce. En déclarant irrecevables les conclusions du mémoire querellé, a-

lors qu'elles devaient être traitées comme conclusions subsidiaires, le

premier juge a ainsi violé cette disposition légale.

 

E.      Le premier juge ne formule ni observations ni conclusions. L'in-

timé, tout en concédant que les conséquences attachées par le code de pro-

cédure civile neuchâtelois au dépôt tardif d'un mémoire judiciaire ne sont

pas d'une clarté évidente, spécialement en matière de procédure de divor-

ce, conclut au rejet du recours, dont il ne conteste pas la recevabilité.

 

                          C O N S I D E R A N T

 

1.      Selon l'article 398 CPC, les jugements finals des causes matri-

moniales (art.10 OJN) peuvent être déférés par voie d'appel à la Cour ci-

vile du Tribunal cantonal. S'ils ne peuvent en principe faire l'objet d'un

appel qu'en même temps que le jugement final, les jugements sur moyens

préjudiciels intervenus dans une cause matrimoniale peuvent toutefois être

attaqués immédiatement s'ils sont de nature à mettre fin à l'instance

(art.399 CPC). Figure au rang de moyen préjudiciel, dont le jugement com-

pète au président du tribunal matrimonial (art.10 al.2 OJN, 164 al.1 CPC),

le moyen tiré de l'admissibilité d'une demande reconventionnelle (art.161

al.1 litt.d CPC). On peut se demander si le retard à déposer une telle

demande (qui a pour effet d'empêcher l'ouverture d'une instance reconven-

tionnelle) entre dans la notion d'admissibilité visée par l'article 161

CPC. Selon l'ancien code de procédure civile (aCPC), l'admissibilité d'une

demande reconventionnelle, en tant que moyen préjudiciel (art.162 litt.h

aCPC), portait expressément sur l'exigence de connexité avec la demande

principale (art.180 aCPC) et de compétence ratione materiae pour en con-

naître de l'autorité saisie de la demande principale (art.181 aCPC). Si

ces conditions existent toujours (art.306 et 307 CPC), elles ne sont tou-

tefois plus mentionnées comme telles à l'article 161 al.1 litt.d CPC. La

lecture du rapport du Conseil d'Etat du 11 mai 1988 au Grand Conseil à

l'appui d'un projet de code de procédure civile neuchâtelois (BGC 1988 I

333-334) n'indique pas de manière indiscutable quelles sont les raisons et

la portée de cette modification.

 

        La question peut en l'état rester indécise. La procédure suivie

par le premier juge n'est en effet pas contestée par les parties et elle

leur garantit les mêmes droits, s'agissant d'un sujet de pure procédure.

En conséquence et pour le surplus déposé dans les formes et délai légaux,

le recours est recevable.

 

2.      A juste titre, la recourante ne conteste pas avoir agi tardive-

ment en déposant son mémoire de réponse et demande reconventionnelle le 20

janvier 1997 seulement. Prolongé à trois reprises, pour échoir le 2 décem-

bre 1996, le délai pour répondre devait être respecté, sous peine de pé-

remption (art.111 al.3 CPC). De fait, la recourante a bénéficié d'un délai

"de grâce" supplémentaire de plus d'un mois, de sorte qu'elle ne saurait

tirer aucun argument de la fermeture durant les fêtes de fin d'année de

l'étude de son (précédent) mandataire. Pour le surplus, la distinction

opérée par le premier juge entre les délais définis par leur durée - qui

sont suspendus durant les vacances judiciaires (art.120 CPC) - et ceux

définis par leur terme - qui ne sont pas susceptibles de suspension - ne

peut qu'être approuvée car conforme à la jurisprudence tant fédérale (ATF

97 I 851) que cantonale.

 

3.      a) Dans une procédure en divorce, le défendeur peut, à son

choix, acquiescer à la demande, conclure à son rejet pur et simple, ou en-

core conclure à son rejet et, reconventionnellement, au prononcé du divor-

ce ou de la séparation de corps. Si le défendeur conclut uniquement au

rejet de la demande, la jurisprudence exige du juge qui s'apprête à admet-

tre la demande qu'il lui donne l'occasion de prendre des conclusions sur

les effets accessoires du divorce (Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et

le divorce, 4ème éd. 1995, no 865 et 866 et les références). C'est ainsi

que l'article 358 CPC impose au juge, dans un tel cas, l'obligation de

rappeler lors de l'audience d'instruction ce droit au défendeur, qui com-

prend en outre celui d'alléguer les faits et proposer les moyens de preuve

se rapportant à ses conclusions subsidiaires.

 

        b) De façon générale, une distinction doit être faite entre con-

clusions "reconventionnelles" (qui visent à obtenir un avantage autre que

le simple rejet de la demande [Larousse]) et "subsidiaires" (complémentai-

res, supplémentaires [Larousse]). Ainsi, en vertu de l'article 308 CPC,

qui comporte la note marginale "indépendance", la demande reconventionnel-

le subsiste en cas de désistement de la demande principale. Tel n'est en

revanche pas le cas des conclusions subsidiaires, qui n'ont de sens que

dans le rapport d'interdépendance qu'elles entretiennent avec la demande

principale. Que celle-ci vienne à être retirée, elles se retrouvent ipso

facto sans objet, ce qui met un terme à l'instance dans son entier.

 

       c) Une procédure en divorce a ceci de particulier - la présente

cause en est une nouvelle illustration - que certaines des conclusions du

défendeur peuvent être envisagées sous l'angle de conclusions reconven-

tionnelles ou subsidiaires alors même qu'elles seraient formulées au mot

près de la même façon. Il s'agit de toutes les conclusions portant sur les

effets accessoires du divorce, qui n'ont de sens et ne trouvent leur por-

tée qu'à partir du moment où une condition préalable indispensable est

satisfaite, soit la rupture du lien conjugal par le divorce. Peu importe

en revanche à la demande duquel des deux conjoints celui-ci est prononcé :

le statut d'enfants mineurs, l'octroi d'une rente ou pension alimentaire

en faveur de l'un des conjoints ou encore la liquidation du régime matri-

monial sont autant de questions dont la solution obéit à des règles léga-

les propres qui ne dépendent pas directement de la cause de divorce rete-

nue par le juge. Si le divorce est prononcé à la demande du demandeur

principal, l'admission des conclusions du défendeur portant sur les effets

accessoires du divorce correspond à l'adjudication de conclusions subsidi-

aires, alors que si le divorce est prononcé à la demande (reconventionnel-

le) du défendeur, l'admission des mêmes conclusions sur effets accessoires

revient à accueillir l'entier de ses prétentions reconventionnelles.

 

4.      Il suit de ce qui précède que le recours est partiellement bien

fondé, en ce sens que seule la conclusion 2 du mémoire du 20 janvier 1997

de la défenderesse est irrecevable parce que tardive. Les autres conclu-

sions du mémoire, reposant sur les allégués nécessaires à leur recevabili-

té (RJN 7 I 139, 6 I 7, 5 I 16) et assurément formulées à temps (art.358

CPC), doivent être envisagées en tant que conclusions subsidiaires de la

défenderesse pour le cas où, nonobstant sa conclusion en rejet de la de-

mande, le divorce était malgré tout prononcé.

 

5.      Vu l'issue de l'incident, il se justifie de partager les frais

et compenser les dépens des deux instances.

 

                             Par ces motifs,

                       LA COUR DE CASSATION CIVILE

 

1. Admet le recours et casse le jugement entrepris.

 

   Statuant au fond :

 

2. Déclare irrecevable parce que tardive la conclusion 2 du mémoire du 20

   janvier 1997 de la défenderesse et recourante.

 

3. Dit que les conclusions 3 à 10 dudit mémoire ont valeur de conclusions

   subsidiaires, au sens de l'article 358 CPC.

 

4. Partage par moitié entre les parties les frais des deux instances, ar-

   rêtés et avancés comme suit :

 

   - première instance, par le demandeur et intimé      fr. 144.--

 

   - deuxième instance, par la défenderesse et recourante  fr. 440.--

 

5. Compense les dépens.

 

Neuchâtel, le 23 juillet 1997

 

                          AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

                  Le greffier                         Le juge présidant