A. D'octobre 1989 à décembre 1992, S. a déployé une activité pour
le compte de J. SA. Durant cette période, le premier nommé a adressé à la
seconde des factures établissant le décompte de ses heures, par semaines
et par mois. Son tarif horaire, de 26 francs en 1989, a fini par atteindre
35.80 francs en 1992. Il a ainsi facturé 9'386 francs en 1989, 14'013
francs en 1990, 60'976 francs en 1991, et 56'009 francs en 1992, soit en
tout 140'384 francs.
Lors d'un contrôle de l'employeur, la caisse de compensation
SPIDA à laquelle était affiliée J. SA a constaté que, après déduction de
20 % environ pour frais professionnels et autres, des rémunérations pour
un montant de 109'679 francs avaient été versées à S. sans être déclarées
pour la perception des cotisations sur le salaire. La caisse, qui a décidé
que S. ne pouvait être considéré comme un indépendant, a réclamé à
l'entreprise par décision du 13 dé-
cembre 1993, confirmée le 5 janvier 1994, un arriéré de cotisations de
14'954.05 francs calculé sur un salaire de 109'679 francs.
Le 28 janvier 1994, S. a recouru contre cette décision au
Tribunal administratif, J. SA apparaissant à ses côtés comme tiers
intéressé. Le recours a été rejeté par arrêt du 22 mars 1994 et l'activité
lucrative de S. qualifiée juridiquement, sur le plan de l'AVS, d'activité
de salarié.
Ultérieurement, la CNA a réclamé une somme de 2'234.85 francs à
l'employeur. Ce dernier a alors exigé de S. qu'il restitue 17'188.90
francs correspondant aux 14'954.05 francs auxquels s'ajoutent les 2'234.85
francs dus respectivement à la caisse de compensation et à la CNA.
Toutefois, S. n'a remboursé que 5'765.70 francs, décomposés à raison de
4'716.20 francs dont il a obtenu restitution par sa propre caisse et qu'il
a reversés le 27 décembre 1994, et de 1'049.50 francs représentant le
solde d'un décompte établi par son avocat le 24 janvier 1995 et qui ont
été versés le 10 février 1995. Il a refusé de s'acquitter du solde de
11'423.20 francs réclamés par l'employeur.
B. Le 6 septembre 1995, J. SA a déposé une demande devant le
Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel et a pris les conclusions
suivantes :
"1. Condamner S. à verser à la demanderesse 11'423.20 francs
plus intérêts échus arrêtés à 865.35 francs plus intérêts à
5 % dès le 11 février 1995.
2. Prononcer la mainlevée définitive de l'opposition totale
formée par le défendeur au commandement de payer no 173'333
de l'office des poursuites de Neuchâtel, à concurrence de
11'423.20 francs plus intérêts échus arrêtés à 865.35 francs
plus intérêts à 5 % dès le 11 février 1995.
3. Sous suite de dépens".
La demanderesse a en bref fait valoir que le défendeur s'était
enrichi sans cause légitime à ses dépens et qu'il était dès lors tenu à
restitution.
C. Par jugement du 1er avril 1996, le Tribunal de prud'hommes du
district de Neuchâtel n'a admis la demande qu'à concurrence de
1'968.60 francs plus intérêts à 5 % l'an dès le 14 janvier 1994. Il a de
ce fait prononcé à concurrence de ces chiffres la mainlevée définitive de
l'opposition, compensé les dépens et statué sans frais. Les premiers juges
ont considéré en substance que les parties s'entendaient sur l'essentiel
des chiffres qu'elles avaient avancés, mais qu'elles étaient divisées en
revanche sur la question de savoir si, dans le principe, la totalité des
charges sociales étaient dues par le défendeur ou si celui-ci n'en devait
qu'une partie comme si, dès le début, il avait été considéré comme em-
ployé. Ainsi que cela résulte du jugement, la demanderesse a fait valoir
que le défendeur devait la totalité de ces charges puisque la rémunération
de base qui lui avait été versée en tenait compte, alors que, pour sa
part, le défendeur a soutenu que la demanderesse s'était finalement trou-
vée débitrice envers les assurances sociales de sorte qu'il n'était lui-
même pas redevable d'autre chose que ce qu'il avait pu obtenir à titre de
restitution de la part de sa propre caisse de compensation auprès de
laquelle il a été affilié durant toute la période concernée. Dans l'impos-
sibilité matérielle de rétablir la situation telle qu'elle aurait été dès
le début dans un rapport d'employé à employeur, les premiers juges ont
tenu compte du fait que le défendeur avait perçu une rémunération plus
élevée que la normale aux fins de supporter ses propres charges sociales
et autres frais. Le tribunal a estimé qu'il était patent que les deux
parties avaient "d'un commun accord agi d'une manière erronée en prévoyant
un statut d'indépendant alors qu'il s'agissait d'un contrat de travail",
raison pour laquelle il n'a pas vu "qu'il y ait de motifs de s'écarter de
la réglementation usuelle concernant la charge des cotisations à l'assu-
rance sociale". En chiffres, les premiers juges ont établi que les
montants suivants pouvaient être considérés comme à charge du défendeur :
"- primes AVS - AI - APG : 50 % de Fr. 11'077.60 = Fr. 5'538.80
- assurance chômage 50 % de Fr. 453.75 = Fr. 226.85
- primes assurance non-professionnels CNA Fr. 1'548.90
- part d'intérêts sur la part salariales des
primes AVS - AI - APG Fr. 419.75
____________
TOTAL à charge de l'employé : Fr. 7'734.30
de ce montant, il y a lieu de déduire les sommes déjà
remboursées par le défendeur à la demanderesse, soit Fr. 5'765.70
____________
ainsi, on constate que le défendeur doit encore
un solde de Fr. 1'968.60"
D. J. SA recourt contre ce jugement et conclut principalement en
reprenant les conclusions de sa demande initiale, subsidiairement au
renvoi de la cause et en tout état de cause sous suite de dépens. Elle
invoque une fausse application des articles 1 al.1 combiné avec 62 CO, ou
alors de l'art. 2 CC, ainsi que l'arbitraire au sens de l'article 4 de la
Constitution fédérale. Ses arguments seront repris en tant que besoin dans
les considérants en droit.
Le président du Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel
ne formule ni observations ni conclusions.
L'intimé conclut pour sa part au rejet du recours dans toutes
ses conclusions avec suite de frais et dépens. Ses arguments seront
également repris en tant que besoin dans les considérants en droit.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable.
2. a) Dans son arrêt rendu le 22 mars 1994, le Tribunal adminis-
tratif a été amené à qualifier juridiquement, sur le plan de l'AVS,
l'activité exercée par S. pour J. SA.
Il a rappelé que "la question de savoir si l'on a affaire, dans
un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être
tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les
partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circons-
tances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir
éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS,
mais ne sont pas déterminants". Au terme de son examen, le Tribunal
administratif a conclu que S. n'exerçait pas une activité indépendante et
que les montants, par ailleurs non contestés, soumis à cotisation par la
caisse SPIDA avaient bien le caractère d'un salaire.
b) Les parties se sont visiblement rangées à cette qualifi-
cation, puisque la demanderesse a agi devant le Tribunal de prud'hommes,
sans que le défendeur ne soulève de déclinatoire, ni que le tribunal
lui-même ne se pose ouvertement la question de sa compétence.
La Cour n'a pas de raison non plus de revenir là-dessus. En se
plaçant cette fois-ci sur le plan du droit des obligations, on constate
que S. a déployé pour le compte de la recourante une activité qui a
représenté la plupart du temps des horaires hebdomadaires de 40 heures et
plus. Le dossier ne renseigne pas comment ni par qui l'ampleur de cette
activité était déterminée : S. obtenait-il du travail autant qu'il en
souhaitait, ou au contraire, s'agissait-il d'une sorte de contrat sur
appel ? On l'ignore, mais peu importe finalement : le code des obligations
permet en effet de soumettre au contrat de travail ce type d'activité mal
définie, mais où il ressort que le travailleur a pu, de bonne foi - et
l'employeur également, à première vue - fournir un travail pour
l'employeur en vertu d'un contrat qui s'est révélé nul (au moins
partiellement) par la suite : en l'espèce, il s'est agi d'une sorte de
contrat de mandat ou d'entreprise, réservant à S. un (faux) statut
d'indépendant. L'article 320 al.3 CO dispose, dans une telle hypothèse,
que les deux parties sont tenues de s'acquitter des obligations découlant
des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable,
jusqu'à ce que l'une ou l'autre mette fin au rapport de travail en raison
de l'invalidité du contrat. Cet article 320 al.3 CO apparaît comme une
réglementation spéciale (Brunner/Bühler/Waeber, 2e édition 1996, N.15 ad
art.320 CO) qui, pour cette raison, l'emporte sur les règles de la partie
générale du CO concernant les effets de la nullité d'un contrat.
Cependant, la nullité partielle est aussi concevable (Streiff/von Kaenel,
Arbeitsvertrag, 1993, N.9 ad 320 CO).
En l'espèce, la nullité partielle du contrat tiendrait au fait
que les parties ont convenu de transférer l'entier des charges sociales
sur le travailleur, moyennant une rémunération supposée supérieure à celle
des autres travailleurs de l'entreprise.
3. a) Au sens de l'article 14 LAVS, l'employeur est tenu de verser
à la caisse de compensation les cotisations d'employeur et les cotisations
d'employé. Si pour un motif quelconque, il néglige d'effectuer la retenue
sur les salaires, il doit à la caisse la cotisation paritaire entière mais
dispose d'un droit de recours contre l'employé en ce qui concerne la part
que la loi met à sa charge (Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des
articles 1 à 16 LAVS, Bâle 1997, p.384, no 16 et les références).
En l'occurrence, la clause du contrat passé entre les parties
qui prévoit que les charges sociales étaient à la charge exclusive de
l'employé est illicite et J. SA dispose d'un droit de recours à l'encontre
de S. . A cet égard, les premiers juges ont à juste titre mis à la charge
de l'intimé le 50 % des cotisations sociales, et pas seulement ce que
lui-même avait payé à sa propre caisse. L'application de l'art. 320 al.3
CO ne conduit pas à une autre solution.
b) La recourante se plaint d'une fausse application du droit
matériel par les premiers juges. Elle leur reproche d'avoir mal interprété
le contrat litigieux (art.1 CO) et de n'avoir pas retenu un enrichissement
illégitime plus important de S. . Selon elle en effet, en raison de
l'arrêt du Tribunal administratif qui a considéré que l'intimé n'exerçait
pas une activité indépendante et que les rémunérations touchées avaient le
caractère d'un salaire, "la cause du salaire plus élevé offert par la
recourante à l'intimé, due à sa qualité d'indépendant, a cessé d'exister
suite à cet arrêt du Tribunal administratif" (recours p.6). D'où
l'enrichissement illégitime invoqué.
Sous deux angles différents, un calcul permet de constater que
ce grief ne repose pas sur des faits exacts.
Si, du "salaire brut" de 35.80 francs pour 1992, on déduit 20 %
pour frais professionnels (soit le pourcentage retenu expressément par la
caisse de compensation SPIDA), on tombe à 28.65 francs. En déduisant
encore les vacances (8,33 %) et un 13e salaire (8 % selon la fiduciaire de
la demanderesse), il reste à peine 24 francs, toutes charges sociales
incombant en sus au défendeur, alors qu'un ouvrier "ordinaire" gagne en
moyenne 22.70 francs (bruts ?), le plus payé ayant 24.60 francs (toujours
selon l'attestation de la fiduciaire E. ).
En prenant un autre angle et si l'on s'en tient aux déclarations
d'impôt déposées - dont l'inexactitude ne résulte en tout cas du dossier -
on constate une situation encore plus défavorable pour S. : celui-ci
avait facturé à la demanderesse et reçu de sa part 140'384 francs durant
la période concernée. Les annexes aux déclarations d'impôt révèlent qu'il
a déduit des charges totalisant 84'259 francs pour la même période
(2'890 francs moins une "reprise" pour frais généraux réduite ici à 150
francs, en 1989; 15'078 francs en 1990 incluant il est vrai une part de
charges relevant de l'autre activité; 33'637 francs en 1991; 33'804 francs
en 1992). Après déduction des charges ci-dessus, le revenu net déclaré au
fisc totalise 56'125 francs (6'646 francs en 1989, perte de 1'065 francs
en 1990, 27'339 francs en 1991, 23'205 francs en 1992). Les charges repré-
sentent ainsi environ 40 % des recettes. Ce montant de 56'125 francs, com-
paré aux 109'679 francs retenus pour calculer les cotisations sociales et
admis par les deux parties, se révèle largement moins élevé que la rémuné-
ration qui aurait été versée à S. pour un temps de travail comparable,
d'autant que cette somme inclut ce qui correspondrait à des vacances
payées (8,33 %) et un 13e salaire (8 %). A cet égard, la recourante
présente un calcul fondé sur une rémunération horaire de 34 francs et
3'225.85 heures travaillées (recours, p.7). La réalité est cependant
différente. En effet, et selon les factures figurant au dossier, l'intimé
a travaillé 351 heures en 1989, 478 heures en 1990, 1821.25 heures en 1991
et 1564.50 heures en 1992, soit en tout 4'214.75 heures. Cela représente
un tarif horaire moyen de 33.30 francs (par rapport aux 140'384 francs
facturés et payés), ou de 26 francs (par rapport aux 109'679 francs
retenus par la caisse de compensation pour calculer les cotisations, et
admis par les parties), ou enfin de 13.30 francs (par rapport aux 56'125
francs de revenus nets déclarés au fisc).
Au vu de ce qui précède, il est patent que l'intimé ne s'est pas
enrichi de manière illégitime au détriment de la recourante. Une interpré-
tation du contrat conforme à l'intention des parties, une fois corrigée
par application de l'article 320 al.3 CO, ne conduit pas à un autre résul-
tat. Du même coup, cette constatation dispensera d'examiner les autres
griefs.
4. Mal fondé, le recours doit être rejeté. La procédure est
gratuite (art.24 LJPH). En revanche, la recourante qui succombe devra
verser une indemnité de dépens à l'intimé (art.25 LJPH).
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Statue sans frais.
3. Condamne la recourante à verser une indemnité de dépens de 600 francs à
l'intimé
Neuchâtel, le 4 juillet 1997
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier Le président