A. G., ressortissant italien, et R., ressortissante mauricienne, se sont mariés à Bevaix le 9 février 1979 et ont trois enfants nés en 1982, 1986 et 1987. A la veille de Noël 1993, l'épouse s'est rendue avec les trois enfants chez sa soeur, en Belgique. Elle n'a plus regagné le domicile conjugal depuis lors.
Le 14 janvier 1994, le mari a saisi le juge d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 27 avril 1994, le juge a constaté que l'épouse ne pouvait prétendre que les conditions légales d'une suspension de la vie commune seraient réalisées. Néanmoins, sur le vu d'un rapport d'enquête sociale sollicitée auprès des autorités belges, il n'y avait pas lieu de confier la garde des enfants à leur père, comme celui-ci le demandait. S'agissant de l'entretien des enfants, le juge a décliné sa compétence au profit de celle de l'autorité tutélaire.
Par arrêt du 16 août 1994, la Cour de céans a rejeté le recours interjeté par le mari, en précisant toutefois que le premier juge contrairement à l'opinion qu'il avait émise - était également compétent pour statuer sur l'obligation d'entretien et le droit de visite du père à l'égard des enfants, l'ordonnance entreprise pouvant en cas de besoin être complétée sur nouvelle requête.
B. Le 12 septembre 1994, G. a saisi le juge d'une nouvelle requête. Faisant état d'une rapide et radicale détérioration de la situation des enfants, il invitait le juge à ordonner une nouvelle enquête sociale et à lui confier, à titre provisoire, la garde des enfants. A titre subsidiaire, il priait le juge de statuer sur son droit de visite.
A l'audience du juge du 31 octobre 1994, le mari a confirmé sa requête, alors que la requise, par l'intermédiaire de son mandataire, a conclu à son rejet. Reconventionnellement, elle a demandé l'autorisation de se constituer un domicile séparé, l'attribution à elle-même de la garde des enfants et le versement par le père de pensions mensuelles de 500 francs pour l'aîné des enfants et 400 francs pour chacun des deux cadets.
Dans une requête complémentaire du 30 juin 1995, le mari a conclu, à titre subsidiaire pour le cas où la garde des enfants ne lui serait pas attribuée, à la désignation d'un curateur pour organiser et faciliter son droit de visite, ce dernier ne pouvant s'exercer selon lui qu'en Suisse en raison de la détérioration de son propre état de santé. Dans sa réponse à la requête, la requise expose qu'elle n'est pas opposée à un droit de visite du père, à la condition qu'il s'exerce en Belgique.
Le 30 juin également, le mari a semble-t-il - bien que cela ne ressorte pas explicitement du dossier - ouvert une instance de divorce (ordonnance attaquée p.8 2e §).
C. L'ordonnance attaquée, rendue le 26 septembre 1995, décline la compétence du tribunal saisi, à raison du lieu, pour statuer sur les relations entre le requérant et ses enfants, le juge ayant examiné d'office le moyen alors même que la requise était entrée en matière sans réserve sur le fond. Par surabondance de droit, le premier juge a rejeté, pour autant que recevable à raison du lieu, la conclusion du père tendant à l'attribution à lui-même, à titre provisoire, de la garde des enfants, de même qu'il a rejeté, parce qu'irrecevable en la forme et mal fondée, la conclusion reconventionnelle de l'intimée par laquelle elle sollicitait l'autorisation de se constituer un domicile séparé.
D. G. recourt contre cette ordonnance, en s'en prenant aussi bien à la déclaration d'incompétence du tribunal saisi qu'au rejet de sa requête sur le fond. Il reproche au premier juge une fausse application du droit matériel, en ce sens qu'il a méconnu les principes relatifs à la résidence habituelle des enfants et aurait dû statuer dans le cadre de mesures provisoires, dès l'instant qu'une procédure en divorce était pendante, plutôt que dans celui des mesures protectrices de l'union conjugale. Dès lors, quand bien même il conviendrait d'appliquer le droit belge, le juge saisi serait compétent, en sorte que le recourant conclut à la cassation des chiffres 1, 2, 4 et 5 de l'ordonnance entreprise et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.
E. Le premier juge ne formule pas d'observations, s'agissant de l'argumentation du recourant. L'intimée conclut au rejet du recours en se référant expressément à l'ordonnance attaquée.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Le caractère international que le litige présente : ancien domicile conjugal et domicile du recourant en Suisse, résidence à tout le moins de fait de l'intimée et des enfants des parties en Belgique, conduit à examiner celui-ci à la lumière des règles de droit international privé.
L'article 46 LDIP prévoit que l'époux qui veut obtenir des mesures protectrices de l'union conjugale peut s'adresser, à son choix, au juge de son domicile ou à celui du domicile de son conjoint. La règle vaut également en cas de modification de mesures déjà prises, le droit international privé ne comportant pas de règle analogue à l'article 180 al.3 CC valant en droit interne. L'époux étranger qui entend ouvrir une action en divorce peut s'adresser au juge de son domicile, pour autant qu'il réside en Suisse depuis une année au moins (art.59 litt.b LDIP). Le juge suisse saisi est alors compétent pour ordonner des mesures provisoires (art.62 al.1 LDIP, 145 CC) qui ne peuvent remonter, au mieux, que jusqu'au jour de l'ouverture de la procédure en divorce. Pour une période de séparation antérieure, seul est compétent le juge des mesures protectrices (RJN 1994 p.31).
En l'espèce, le recourant pouvait s'adresser au juge de son domicile tant pour solliciter des mesures protectrices de l'union conjugale que des mesures provisoires, après qu'une instance en divorce s'était ouverte. Le juge saisi devait statuer en ordonnant, cas échéant, successivement des mesures protectrices de l'union conjugale jusqu'au 29 juin 1995 puis des mesures provisoires, une décision de mesures protectrices ne pouvant plus intervenir postérieurement à l'ouverture de l'instance en divorce (Bucher, Droit international privé suisse, tome II, Personnes, famille, successions nos 413, 536). Le grief du recourant, portant sur l'intitulé de l'ordonnance entreprise, est ainsi partiellement fondé d'un point de vue formel, ce qui n'entraîne pas encore nécessairement l'admission du recours et la cassation de l'ordonnance entreprise.
3. Les mesures que le recourant sollicite auprès du juge de son domicile n'ont pas trait aux relations des époux entre eux mais bien aux relations entre parents et enfants (garde des enfants, droit de visite). Il s'agit-là de mesures que le droit international privé range parmi les mesures de protection des mineurs (Bucher, op.cit. no 840; art.62 al.3 LDIP). Celles-ci sont régies par la Convention de La Haye du 5 octobre 1961, qui règle aussi bien la compétence des autorités que le droit applicable en matière de protection des mineurs. Conformément à l'article 1 de la convention, directement applicable entre la Suisse et un Etat signataire (art.85 al.1 LDIP) ou par analogie si la Suisse et un Etat non signataire sont concernés (art.85 al.2 LDIP), sont compétentes pour prendre de telles mesures les autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant.
En l'espèce, si la résidence habituelle des enfants était encore Neuchâtel au mois de janvier 1994, tel n'était plus le cas en septembre 1994 ni, a fortiori, actuellement. Il apparaît en effet que depuis le début de l'année 1994, les enfants ont résidé sans interruption en Belgique avec leur mère, pour l'heure détentrice de l'autorité parentale au même titre que le père et recourant. Deux rapports d'enquête sociale, dressés en mars et novembre 1994, établissent que les enfants sont intégrés dans leur nouveau milieu sur les plans scolaire, socioculturel et sportif, qu'ils ont rejoint des membres de leur famille maternelle et qu'ils évoluent de façon positive. Il est vrai que le déplacement des enfants en Belgique résulte du choix de leur seule mère, intervenu de toute évidence contre la volonté du père. A la différence de la situation à laquelle le recourant se réfère (ATF 117 II 334), pas plus la garde des enfants que l'autorité parentale n'ont en l'espèce déjà fait l'objet d'une décision judiciaire préalable attribuant l'une ou l'autre à l'un des parents à l'exclusion de l'autre. Dans ces conditions et dans l'optique de l'intérêt des mineurs concernés, il convient de considérer que la résidence habituelle des enfants, fondant la compétence des autorités habilitées à statuer, en l'état du litige, en matière de droit de garde et de droit de visite, ne se trouve plus en Suisse mais bien en Belgique (Bucher, op.cit. no 848). Le fait que l'intimée ait procédé au fond sans faire de réserve quant à la compétence du juge saisi n'est en l'espèce pas décisif, dès l'instant que le litige porte non pas sur des relations patrimoniales mais sur des mesures de protection de mineurs.
4. On peut encore noter que la Suisse ne saurait prétendre intervenir en tant qu'Etat national des mineurs concernés, au sens de l'article 4 de la convention, dès l'instant qu'il n'est ni allégué ni établi que les enfants des parties auraient acquis la nationalité suisse.
De même, le recourant ne prétend ni n'établit que la compétence du juge saisi serait donnée en vertu de l'article 10 LDIP, ce qui supposerait à tout le moins qu'il rende vraisemblable qu'il ne pourrait pas obtenir du juge belge, dans un délai raisonnable, une décision susceptible d'être reconnue et exécutée en Suisse (Bucher, op.cit. no 43) portant sur la garde des enfants et, cas échéant, son droit de visite.
5. Il résulte de ce qui précède que la décision entreprise, qui décline la compétence ratione loci du juge saisi, ne procède pas d'une fausse application du droit et doit être confirmée, ce qui entraîne le rejet du recours. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure de recours. L'intimée, qui plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire, s'étant limitée à se référer aux considérants de la décision attaqués dans sa réponse au recours, il se justifie de lui allouer une indemnité de dépens de 100 francs, payable en mains de l'Etat.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met 440 francs de frais à la charge du recourant qui les a avancés.
3. Fixe à 100 francs l'indemnité due à Me X. pour son activité de mandataire d'office de l'intimée.
4. Condamne le recourant à verser à l'intimée 100 francs de dépens, payable en mains de l'Etat.