A. D. a oeuvré dès le 1er juillet 1993 en qualité d'aide de cuisine, serveuse, femme de ménage et fille de buffet, au service de Z., qui exploite l'Hôtel X., établissement employant cinq personnes en plus de son tenancier. Par lettre recommandée du 30 janvier 1995, l'employeur a résilié le contrat pour le 28 février 1995.
Par demande du 4 mai 1995, D. a actionné son ancien employeur devant le Tribunal des prud'hommes du district du Val-deTravers. Se plaignant que la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après CCNT) avait été violée sur de nombreux points durant la durée du contrat et fondant ses prétentions sur un salaire mensuel brut de 2'600 francs, elle lui a réclamé le paiement de 6'586.65 francs en compensation de jours de repos non pris, 121.35 francs pour solde de vacances, 408.35 francs pour solde de treizième salaire, 10'389.70 francs pour heures supplémentaires, soit un montant total de 17'506.05 bruts, auquel s'ajoutaient encore 114.30 francs nets au titre de remboursement de frais de repas, le tout portant intérêt dès le 12 avril 1995. Le défendeur a acquiescé à concurrence de ce dernier montant ainsi que de 2'625.15 francs bruts au titre de solde dû sur salaires, et conclu au rejet de la demande pour le surplus.
B. Par jugement du 6 juillet 1995, le Tribunal des prud'hommes a pris acte de l'acquiescement partiel du défendeur et condamné en outre celui-ci à verser à la demanderesse 4'316.65 francs bruts, le tout avec intérêt dès le 12 avril 1995. En bref, les premiers juges ont considéré que les parties étaient convenues d'un salaire mensuel brut de 2'600 francs pour un taux d'occupation de 5 jours par semaine et non pas 6 jours comme le soutenait le défendeur. Il s'ensuivait que, la procédure ayant établi que la demanderesse avait travaillé six jours par semaine chez le défendeur dès le 11 août 1993, elle pouvait prétendre à la compensation de 74 jours de repos hebdomadaire non pris, compte tenu de 5 semaines de vacances et 2 semaines de maladie, soit au paiement de 6'412.10 francs. Le montant de 121.35 francs bruts pour solde de vacances ayant été admis par le défendeur dans une correspondance à laquelle il se référait en procédure, il était également dû, de même que le solde de treizième salaire réclamé par 408.35 francs, lequel résultait de la différence entre le salaire de 2'600 francs allégué par la demanderesse et retenu par le Tribunal, et le salaire prétendu par le défendeur, de 2'250 francs. En revanche, les premiers juges ont écarté la prétention de la demanderesse en paiement d'heures supplémentaires, au motif qu'elle n'avait pas établi leur existence et qu'il était inimaginable qu'un travailleur puisse, de son propre chef et de façon pratiquement invérifiable, accumuler un nombre d'heures supplémentaires comparable à celui avancé par la demanderesse (soit plus de 800).
C. D. recourt contre ce jugement, dans la mesure où il lui dénie tout droit au paiement d'heures supplémentaires, ainsi qu'à la compensation d'un jour de congé hebdomadaire pour la période s'étendant du 1er juillet au 10 août 1995 (sic; il convient de lire 1993). Reprochant aux premiers juges une constatation arbitraire des faits et la violation des articles 8 CC et 343 CO, elle conclut à la cassation du jugement entrepris et au renvoi de la cause pour nouveau jugement au sens des considérants.
D. Le président du Tribunal renonce à formuler des observations; l'intimé conclut au rejet du recours.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Il est constant que les rapports de travail à l'origine du litige sont régis par la CCNT pour les hôtels, restaurants et cafés dont le champ d'application a été étendu par arrêté du Conseil fédéral. Sont réputés petits établissements, au sens de la convention, ceux qui n'occupent en permanence que quatre personnes au plus, abstraction faite de l'employeur mais compte tenu des membres de sa famille qui travaillent avec lui (art.4 CCNT). En l'occurrence, l'établissement exploité par le défendeur et intimé ne répond pas à cette définition (cf. jugement attaqué p.8 2e §) de sorte qu'en application de l'article 60 CCNT, l'horaire hebdomadaire de chaque employé devait être de 42 heures en moyenne, la durée de travail effective pouvant, dans le cadre d'un horaire variable, aller jusqu'à 51 heures, aux conditions posées par l'article 61 CCNT et moyennant un mécanisme de compensation, les éventuelles heures supplémentaires en résultant étant rémunérées au taux de 125 % du tarif horaire de base (art.62 CCNT). L'article 64 CCNT prévoit enfin que l'employé a droit à deux jours hebdomadaires de repos (semaine de 5 jours).
Il est constant que dès le 11 août 1993 et jusqu'à la fin des rapports de travail, D. a travaillé 6 jours par semaine, ne bénéficiant que du mardi comme jour de congé (D7/3). La recourante soutient que cet horaire valait également dès le 1er juillet 1993, date effective de son entrée en service. Sur ce point, le jugement attaqué retient que la recourante a admis avoir été en vacances du 20 juillet au 10 août 1993 et que pour le mois de juillet, elle n'était pas au bénéfice d'un permis de travail, ce qui permettait d'imaginer un temps d'essai et/ou une rémunération et un horaire différents pour cette période. La recourante n'expose pas en quoi cette appréciation serait arbitraire, soit reposerait sur un fait dénué de toute preuve ou dénierait un fait indubitablement établi (RJN 1983 p.67). S'il est vrai que l'article 343 CO pose le principe de la maxime d'office pour les conflits de droit du travail portant sur une valeur litigieuse ne dépassant pas 20'000 francs, encore faut-il que les preuves nécessaires pour établir tel ou tel fait existent. A défaut et conformément à la règle posée par l'article 8 CC, une partie ne pourra déduire le droit qu'elle prétend d'un fait qu'elle allègue certes mais qui n'est pas avéré. En l'espèce, les parties n'ont pas conclu de contrat écrit. De nombreux témoins ont été entendus par les premiers juges, sans que leurs déclarations ne fournissent de renseignements utiles sur le point litigieux. La recourante n'indique pas non plus quelles investigations supplémentaires permettraient d'apporter la réponse qu'elle souhaite à la question posée. Ses allégations, s'agissant de son horaire de travail en juillet 1993, n'étant ainsi ni prouvées ni susceptibles de l'être, ce premier grief est mal fondé.
3. Tel n'est en revanche pas le cas du deuxième, portant sur la question des heures supplémentaires. Si les affirmations de la recourante relatives à un horaire hebdomadaire de 61 heures n'ont pu, pour les mêmes raisons que précédemment, être confirmées, il est en revanche indubitablement établi que l'horaire de la recourante - fixe, par opposition à un horaire variable ou flexible - dépassait invariablement la moyenne hebdomadaire de 42 heures définie par la CCNT. A l'assurance chômage, l'intimé a indiqué 48 heures (D8/3) et il a déposé une descriptions de l'horaire en question qui comptabilise 55 heures (D7/3). En admettant que ce dernier total comprend deux demi-heures par jour consacrées aux repas (l'horaire de la recourante n'était pas tel qu'il exigeait sa présence quotidienne sur les lieux de son travail pour les trois repas; cf. également le témoignage de A., jugement p.7), il subsiste 49 heures de travail effectif. En d'autres termes et puisque l'horaire de la recourante était invariable, en sorte que son temps de travail moyen était chaque semaine égal à son temps de travail effectif, ce sont 7 heures hebdomadaires qu'elle a accomplies chaque semaine en sus des 42 heures ordinaires, entre le 11 août 1993 et le 28 février 1995, dont à déduire 5 semaines de vacances et 2 semaines de maladie (jugement attaqué p.5 2e §), soit durant 74 semaines effectives. Le chiffre de 7 heures hebdomadaires n'est en définitive guère surprenant, puisqu'il correspond précisément aux 7 heures de travail accomplies par la recourante régulièrement le dimanche, sixième jour de travail de sa semaine. Exécutées en sus d'un horaire normal, à la demande de l'employeur qui avait fixé l'horaire effectif de la recourante, ces heures répondent à la définition d'heures supplémentaires, devant être payées au taux de 125 % du salaire horaire de base. Dans la mesure où il dénie à la recourante tout droit à des heures supplémentaires, rémunérées par un supplément de salaire de 25 %, le jugement attaqué est arbitraire et doit être cassé.
4. La Cour est en mesure de statuer elle-même au vu du dossier. Il est établi que les parties étaient convenues d'un salaire mensuel de 2'600 francs, soit 86.66 francs par jour (art.27 al.4 CCNT) ou 606.65 par semaine. L'horaire hebdomadaire conforme à la CCNT étant de 42 heures, le salaire horaire convenu correspond à 14.45 francs. Pour respecter la CCNT, l'employeur devait payer 42 heures à ce tarif et 7 heures avec un supplément de 25 %, ces dernières représentant donc un montant hebdomadaire de 126.40 francs, soit 9'352.75 francs pour 74 semaines. Cette somme comprend toutefois celle de 6'412.10 francs allouée à la recourante par les premiers juges au titre de compensation pour jours de congé non pris. A défaut et pour reprendre les termes du défendeur tels qu'ils figurent dans le jugement attaqué, la recourante obtiendrait "le beurre et l'argent du beurre" puisque le travail du dimanche serait rémunéré une première fois au titre de compensation pour jours de congé, puis une deuxième au titre d'heures supplémentaires. Or, on l'a vu, les heures supplémentaires à indemniser correspondent pratiquement au deuxième jour de repos hebdomadaire dont la recourante n'a pas pu bénéficier. S'il était, quant au principe, juste de compenser celui-ci, comme les premiers juges l'ont fait, les calculs auxquels ils se sont livrés ne tiennent toutefois pas compte du fait que les heures accomplies ce jour-là étaient de véritables heures supplémentaires, à indemniser comme telles.
5. Il suit de ce qui précède que l'intimé doit à la recourante, pour heures supplémentaires, 13e salaire et vacances, un total de 9'882.45 francs bruts. Compte tenu de son acquiescement partiel, il doit être condamné à payer en sus à la recourante 7'257.30 francs bruts, sous déduction des cotisations sociales usuelles à charge de l'employée, avec intérêt à 5 % dès les 12 avril 1995 (D8/11).
6. La procédure est gratuite. La recourante l'emporte sur le principe. Toutefois, alors qu'elle prétendait au paiement de 16'876.35 francs au titre de droit à un deuxième jour de repos hebdomadaire et heures supplémentaires, elle n'obtient gain de cause que pour un peu plus de la moitié. Ainsi, s'il n'y a pas lieu de revenir sur la compensation des dépens opérée en première instance, il se justifie de lui allouer en procédure de recours une indemnité de dépens réduite après compensation partielle.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Admet partiellement le recours et casse le chiffre 2 du dispositif du jugement attaqué, confirmé pour le surplus.
2. Statuant au fond, condamne Z. à verser à D., en sus des montants à concurrence desquels il a acquiescé, 7'257.30 francs bruts, sous déduction des cotisations sociales usuelles à la charge de l'employée.
3. Condamne l'intimé à verser à la recourante une indemnité de dépens de 300 francs.
4. Statue sans frais.