A. A compter du 19 mai 1993, R. a travaillé en qualité de chauffeur poids-lourds auxiliaire au service de T. SA, sans que ne soit conclu un contrat de travail écrit. Il était rémunéré à la tâche, son salaire étant en principe compris entre 160 francs et 180 francs par tournée, en fonction du genre de tournée à effectuer, à quoi pouvaient s'ajouter diverses indemnités pour frais de repas et de logement. Dans la mesure où le travailleur pouvait également prétendre à des indemnités de l'assurance-chômage, les gains ainsi réalisés étaient communiqués à dite assurance au titre de gains intermédiaires. Par lettre du 31 mars 1994, R. a informé son employeur qu'il "démissionnait pour le 30 avril 1994 pour raison personnelle et surtout cause de maladie et santé".
B. Le 21 mai 1994, R. - qui n'était alors pas encore assisté d'un mandataire professionnel - a déposé devant le Tribunal des prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds une demande en paiement de 4'369 francs pour salaire, 3'936 francs pour heures supplémentaires, montants bruts, ainsi que 192 francs nets pour frais de déplacement. Si, sur la formule de demande préimprimée, il a biffé la rubrique "salaire pour vacances", il explique toutefois, dans une lettre manuscrite jointe à la demande, qu'il estime qu'après trois mois d'activité en tant qu'auxiliaire, il devait être considéré comme chauffeur engagé à plein temps et payé au mois, au même titre que d'autres employés de l'entreprise. En conséquence, il prétend au paiement d'un complément de salaire pour différents mois, dont en particulier 2'550 francs pour le mois d'avril 1994 : certes, il a arrêté le travail le 9 avril, mais il fait valoir un droit à 19,2 jours de vacances payées. Il ajoute encore que ses fiches de salaires "n'ont jamais fonctionné" et qu'il a régulièrement dû réclamer à ce sujet.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
C. Par jugement du 7 novembre 1994, notifié par écrit aux parties le 6 juillet 1995 sur déclaration de recours de la défenderesse, le Tribunal des prud'hommes a condamné cette dernière à payer au demandeur 4'527.05 francs bruts et 84 francs nets, rejetant la demande pour le surplus. En substance, les premiers juges retiennent que les parties sont convenues d'un travail du demandeur irrégulier, à la tâche, pour un salaire "à la tournée", indépendant du temps consacré, de 160 ou 180 francs, suivant que la tournée était limitée à La Chaux-de-Fonds ou s'étendait au-delà, à quoi s'ajoutait, dans le deuxième cas, une indemnité de 12 francs pour le repas de midi (ainsi que d'autres indemnités, qui ne sont pas en cause ici, pour des déplacements de plusieurs jours à l'étranger). En conséquence, le demandeur n'est pas fondé à réclamer le paiement d'heures supplémentaires, pas plus que la défenderesse ne l'est à réduire le salaire d'une tournée qui aurait été particulièrement brève. Comparant, sur cette base, les salaires et indemnités qui auraient dû être payés d'après le genre des tournées avec les sommes effectivement versées par la défenderesse, les premiers juges parviennent à un complément dû de 1'344 francs bruts au titre de salaire et 84 francs nets au titre d'indemnités de repas. Dans la mesure où la défenderesse n'a ni allégué ni cherché à démontrer que le salaire versé au demandeur aurait compris une part afférente aux vacances, celle-ci devait être indemnisée en sus, à raison de 3'184.05 francs bruts.
D. T. SA recourt contre ce jugement, concluant à sa cassation et, principalement, au rejet de la demande, subsidiairement au renvoi de la cause aux premiers juges. Elle fait valoir que l'intimé ne s'est jamais plaint, durant toute la durée des rapports de travail, de ses décomptes de salaires et qu'en tentant d'obtenir une rémunération supplémentaire, après avoir touché simultanément des indemnités de chômage, il commet un abus de droit (art.2 CC), ce que les premiers juges ont eu le tort de ne pas reconnaître, de même qu'ils ont statué ultra petita en allouant un salaire pour vacances à l'intimé qui ne demandait rien de ce chef. C'est en outre de façon arbitraire qu'ils ont retenu qu'une tournée "sur" La Chaux-de-Fonds était payée 160 francs et une tournée hors de La Chaux-de-Fonds 180 francs, les parties étant simplement convenues d'un salaire compris entre 160 francs et 180 francs par tournée. La moyenne des tournées payées s'élevant à 171.80 francs, le demandeur et intimé n'a droit à aucun complément de salaire. C'est au contraire lui qui est débiteur de la recourante, car il n'a pas fait toutes les déductions qu'il aurait dû dans les décomptes qu'il a présentés au tribunal. Enfin, c'est de façon contradictoire que le tribunal lui a alloué deux indemnités pour repas de 12 francs en septembre et octobre 1993.
E. Dans ses observations, le président du Tribunal des prud'hommes précise, s'agissant des indemnités pour repas litigieuses, qu'il faut lire dans le jugement attaqué "tournées hors de La Chaux-de-Fonds" plutôt que "sur La Chaux-de-Fonds" et que, sur la question du salaire convenu pour les différentes tournées, les allégations de la recourante ne correspondent pas aux explications données par son représentant en audience.
L'intimé, qui conclut au rejet du recours sous suite de dépens, reproche à la recourante de faire preuve de mauvaise foi, si elle entend revenir sur ses déclarations en audience, s'agissant du salaire convenu, ou si elle prétend qu'un salaire pour vacances n'était pas compris dans les montants qu'il réclamait dans sa demande. Il rappelle en outre que la recourante n'a à aucun instant invoqué la compensation ou une prétention reconventionnelle fondée sur une prétendue créance en restitution.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, compte tenu des vacances judiciaires, le recours est recevable.
2. a) L'article 341 CO prévoit que le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective, les dispositions générales en matière de prescription des créances étant pour le surplus applicables. Selon l'article 128 ch.3 CO, les créances en paiement du salaire se prescrivent par cinq ans. A lui seul, l'écoulement du temps ne fait pas présumer la manifestation par le travailleur de sa volonté d'abandonner un droit et ce n'est qu'en raison de circonstances tout à fait particulières que l'exercice d'une prétention pendant le délai de prescription devient abusif (ATF 110 II 273, JT 1985 I 271).
En l'espèce, la recourante ne peut dès lors rien déduire du fait que l'intimé ne se serait jamais plaint de salaires insuffisants durant les rapports de travail, allégations au demeurant infirmées par la lettre d'explication jointe à la demande.
b) La recourante n'est pas plus heureuse lorsqu'elle fait grief aux premiers juges d'avoir faussement appliqué l'article 2 CC. Outre qu'il s'agit-là d'un moyen nouveau, partant irrecevable - on ne trouve en effet aucune allusion ni aucune discussion relative à un éventuel abus de droit du demandeur dans le jugement attaqué - il convient de rappeler à la recourante que le droit d'un travailleur au paiement de son salaire prime celui d'un chômeur au paiement d'indemnités (art.11 al.3 LACI) et que la restitution d'indemnités éventuellement perçues en trop peut être exigée d'un assuré (art.95 LACI). Elle ne manque dès lors pas d'audace lorsqu'elle prétend échapper à son éventuelle obligation de payer un complément de salaire en arguant du fait que l'intimé abuserait de son droit au salaire parce qu'il aurait touché des indemnités de chômage. Dans la mesure où ces gains supplémentaires, comme les précédents, seraient eux aussi considérés comme des gains intermédiaires du point de vue de l'assurance chômage, ils pourraient être communiqués à cette dernière.
3. L'un des éléments caractéristiques du contrat de travail est le paiement d'un salaire en contrepartie des services fournis, qui peut être fixé à la tâche plutôt qu'au temps. Dans un tel cas, l'employeur doit indiquer au travailleur le taux du salaire avant le début de chaque travail. A défaut, le salaire correspond au taux fixé pour un travail identique ou analogue (art.326a CO).
En l'espèce, les premiers juges ont retenu que l'intimé n'était pas payé au mois mais travaillait à la tâche, chaque tournée à faire constituant une nouvelle tâche payée, selon l'accord intervenu entre parties, 160 francs si la tournée était limitée à La Chaux-de-Fonds, 180 francs si elle s'étendait au-delà. La recourante ne remet pas en cause le principe du salaire à la tâche mais qualifie cette dernière constatation d'arbitraire, toutefois sans exposer en quoi ni pour quel motif elle le serait, se bornant à substituer ses propres affirmations à celles des premiers juges. Or, aussi bien le président du Tribunal des prud'hommes que l'intimé observent que les allégations de la recourante divergent de ses déclarations en première instance. Par ailleurs, les pièces du dossier révèlent que le temps consacré par le travailleur n'était en tout cas pas un critère pour arrêter le salaire dû puisqu'ont été payées 160 francs des tournées qui ont duré 5 h.30 ou 9 h.45, 170 francs des tournées de 5 h.10 ou 13 h. et 180 francs des tournées de 4 h.30 ou 13 h.15 par exemple. On constate également que le plus grand désordre régnait dans la tenue des décomptes de salaire de l'intimé, ce qui accrédite l'allégation d'après laquelle il devait constamment réclamer. Ainsi, pour ne prendre que quelques exemples, en février 1994, la somme des différentes tournées effectuées aurait dû représenter, selon les compte de la défenderesse, un montant de 3'400 francs bruts alors que le salaire du mois a été calculé sur 2'930 francs bruts; en mars 1994, le total des tournées représente 2'824 francs et le salaire a été calculé sur 3'110 francs; en avril 1994 on voit apparaître 1'190 francs pour les tournées et 2'054 francs pour le salaire... En définitive, à suivre les (nouvelles) explications de la recourante, qui se garde bien d'indiquer selon quels autres critères que celui retenu par les premiers juges le salaire aurait dû être fixé, on serait amené à constater que le choix, entre le seuil de 160 francs et le plafond de 180 francs, aurait dépendu du seul bon vouloir de l'employeur, la moyenne de 171.80 francs qui en serait résultée ne reposant sur aucun élément du dossier. La conclusion d'un contrat de travail supposant en particulier un accord des parties sur le montant du salaire, non pas une décision unilatérale de l'employeur susceptible de changer mois après mois, voire comme en l'espèce tournée après tournée, les premiers juges n'ont, au vu de l'ensemble des circonstances, fait preuve d'aucun arbitraire dans la détermination du salaire du demandeur et intimé. Le grief est mal fondé.
4. La recourante reproche aux premiers juges d'avoir accordé à l'intimé plus que ce qu'il demandait en lui reconnaissant un droit à un salaire pour vacances qu'il ne réclamait pas, si l'on se réfère à la formule de demande qu'il a déposée. Ce grief ne résiste pas à l'examen.
a) Dans la règle, un travailleur a droit à 4 semaines de vacances payées par année, réduites en proportion lorsque les rapports de travail ont duré moins d'une année, qui ne peuvent pas être compensées par des prestations en argent tant que durent les rapports de travail (art.329a et 329d CO).
La recourante ne prétend pas que le salaire à la tâche convenu entre parties aurait compris une part pour les vacances, ni que l'intimé aurait déjà bénéficié de vacances payées. Ainsi, à supposer que l'intimé ait travaillé 48 semaines chez la recourante, il pouvait alors prendre 4 semaines de vacances en étant payé au pro rata du salaire moyen réalisé durant la période de travail ouvrant ce droit aux vacances, ce qui représente le 8,33 % du salaire total payé durant l'année, comme l'on correctement calculé les premiers juges.
b) Au moment de déposer sa demande, l'intimé est parti de l'idée - erronée - qu'il était au bénéfice d'un contrat de travail de durée indéterminée rémunéré par un salaire mensuel fixe. Dès lors, il n'avait pas de raison de demander un supplément de salaire pour vacances, dès l'instant qu'il concluait au paiement d'un plein salaire pour le mois d'avril 1994 tout en reconnaissant qu'il avait arrêté le travail le samedi 9 pour prendre des vacances. Ce faisant, il prétendait bel et bien à des vacances payées (expression qu'on retrouve à la page 2 de sa lettre explicative du 20 mai 1994). S'étant fondés sur un contrat de travail rémunéré à la tâche, les premiers juges ne pouvaient reconnaître à l'intimé son salaire pour le mois d'avril entier, mais seulement jusqu'à la dernière tâche accomplie. C'est dès lors à juste titre que, s'agissant du salaire des vacances, ils ont alloué à l'intimé, en sus, le 8,33 % du salaire total qui devait lui être payé. En procédant de la sorte, ils n'ont pas statué ultra petita.
5. S'agissant des derniers griefs de la recourante, la Cour constate, avec l'intimé, qu'il n'est à aucun moment question, en première instance, d'une éventuelle compensation, qui aurait été invoquée par la recourante, entre sa propre dette à l'égard de l'intimé et une éventuelle créance, non alléguée et non chiffrée, en remboursement de montants qu'elle lui aurait versés en trop. Enfin, la contradiction relevée par la recourante, portant sur l'octroi à l'intimé de deux indemnités pour repas de 12 francs chacune résulte d'une erreur de plume, corrigée par le président du Tribunal des prud'hommes dans ses observations (art.65 CPC).
6. Mal fondé, le recours doit en conséquence être rejeté. La procédure est gratuite. En revanche, des dépens sont dus à l'intimé par la recourante, qui succombe.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Condamne la recourante à verser à l'intimé 300 francs de dépens.
3. Statue sans frais.